Appellant Loses Pool Easement Cancellation Suit Due to Procedural Lapse and Failed Appeal on Costs

Incarto n. 11.2011.80 · Lugano 20 dicembre 2012/mc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Celio vicecancelliera: · Petralli Zeni

sedente per statuire nella causa OA.1997.922 (cancellazione di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 9 dicembre 1997 da

AP 1 (già patrocinata dall'avv.) contro

AO 5 __________ (patrocinato dall'avv. PA 2) __________ già in __________ (D), cui è subentrato

AO 4 (D) (patrocinato dall'avv. __________) e __________ __________ (D) __________ __________ (D) __________, già in (D), cui è subentrato il dott. __________ __________ (D)

come pure contro

__________ __________ __________ __________ (D) __________ già in __________ (D), cui sono subentrati __________ __________ (D), e __________ __________ (D) __________ (D) __________ __________ __________ (D) dott. __________ (D) __________ (D) e __________, nel frattempo dimessi dalla lite;

giudicando sull'appello del 3 giugno 2011 presentato daAP 1 contro il decreto di stralcio emesso dal Pretore il 3 maggio 2011;

Ritenuto

in fatto: A. __________ è proprietaria, dall'8 marzo 1996, della particella n.

1110 RFD di __________ (prato 648 m²e piscina 55 m²), gravata sin dal 1959 di un “onere di uso piscina” in favore delle particelle n. 1101, 1102, 1106, 1107, 1108, 1109, 1111,

1112, 1113, 1114, 1115, 1116, 1117, 1118, 1119, 1125, 1132 e 1156. Con petizione 9 dicembre 1997 essa ha convenuto __________ (per la

particella n. 1101), __________ (per la particella n. 1102), __________ (per la particella n. 1106), __________ (per le particelle n. 1107 e 1119), __________ (per la particella n. 1108), __________ (per la particella n. 1109), __________ (per la particella n. 1111), __________ (per la particella n. 1112), __________ (per la particella n. 1113), P__________ (per la particella n. 1114), __________ (per le particelle n. 1115 e 1116), __________ (per la particella n. 1117), __________ (per la particella n. 1118), __________ (per la particella n. 1125), __________ (per la particella n. 1132) e __________ (per la particella n. 1156) davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, chiedendo che la servitù in questione fosse cancellata dal registro fondiario senza obbligo di indennità da parte sua o, in subordine, dietro versamento di una somma “simbolica” da stabilire.

B. Nella sua risposta del 16 aprile 1998 __________ (unico erede della moglie __________, deceduta il 14 luglio 1995) ha proposto di respingere la petizione. Identica conclusione ha formulato AP 1 il 27 aprile 1998, il quale ha eccepito anzitutto l'esistenza di un litisconsorzio passivo necessario, il suo fondo essendo stato gravato nel 1986 di un diritto d'abitazione e di usufrutto in favore di sua nonna __________ (oltre che di un diritto di usufrutto in favore di sua madre __________). __________ ha aderito il 29 aprile 1998 alla domanda subordinata, senza indicare la som­ma pretesa per la cancellazione della servitù. __________ ha postulato il 12 giugno 1998 il rigetto della petizione, sollevando la carenza di legittimazione passiva o chiedendo, subordinatamente, un'indennità di fr. 4000.– per la radiazione della servitù. __________, __________, __________, __________ ed __________ hanno dichiarato di acquiescere e sono stati dimessi dalla lite. __________,

__________, __________, __________, __________, __________ e __________ non si sono costituiti in giudizio, lasciandosi precludere dalla lite.

C. Nel febbraio del 2000 le particelle n. 1115 e 1116 sono state riunite in un'unica particella n. 1116, acquistata da __________ e __________ in ragione di un

mezzo ciascuno, i quali non sono subentrati in lite a __________. Il 13 marzo 2000 AO 5 ha donato la sua particella alla madre __________,

senza che questa gli subentrasse nella lite. Nelle sue repliche del 7 e 10 luglio 2000 l'attrice ha riaffermato le domande di petizione, contestando l'esigenza di un litisconsorzio necessario. In seguito al decesso di __________

sono subentrati in causa gli eredi __________ e __________, i quali hanno dichiarato il 15 luglio 2000 di aderire alla petizione e sono stati dimessi dalla lite.

Il 30 agosto 2000 __________, __________, AO 2 e AO 3, eredi di __________ (deceduto il 28 agosto 1999), hanno duplicato, ribadendo quanto affermato nella risposta. AO 5 ha duplicato, il 23 ottobre 2000, dichiarandosi disposto – in subordine – ad accettare la radiazione della servitù previo versamento di fr. 20 000.–. Nella sua duplica del 23 ottobre 2000 __________ ha riaffermato il proprio punto di vista. Nel frattempo, il 10 ottobre 2000, il Pretore ha preso atto della desistenza dell'attrice nei confronti di __________ e ha stralciato la causa dai ruoli (inc. OA.1997.922).

D. Il 28 settembre 2000 AP 1 ha convenuto __________ e __________, comproprietari della particella n. 1117, davanti al medesimo Pretore, postulando anche verso costoro la cancellazione della nota servitù d'“uso piscina”. Nella loro risposta del 3 novembre

2000 i convenuti hanno postulato il rigetto della petizione o, quanto meno, il versamento di un'indennità di fr. 4000.– per la radiazione della servitù (inc. OA.2000.571).

E. All'udienza preliminare del 4 dicembre 2000, indetta per entrambe le cause, il Pretore ha congiunto le procedure per l'istruttoria. Così sollecitato da AO 5, con decreto del 12 gen­naio 2001 egli ha dichiarato la petizione nei confronti di lui “ammissibile così come inoltrata”. Un appello presentato il 24 gennaio 2001 da AO

5 contro tale decisione è stato respinto da questa Camera con sentenza del 1° dicembre 2006 (inc. 11.2001.19).

F. Nel frattempo, il 23 marzo 2001, __________ ha consentito alla cancellazione della servitù senza indennizzo ed è stato dimesso dalla lite. Il 26 aprile 2001 è stata dimessa dalla lite anche __________, acquiescente. Il 5 settembre 2001 AO 4, divenuto nel frattempo unico proprietario della particella n. 1111, è subentrato in lite a AO 2, __________ e AO 3 i quali sono stati dimessi dalla lite. Il 31 gen­naio 2002 è stato dimesso dalla lite altresì __________, il quale ha consentito alla cancellazione della servitù.

G. Il

10 marzo 2004 AO 5 ha instato per lo stralcio della causa dai ruoli in seguito a perenzione processuale, richiesta che il Pretore ha respinto con decreto del

16 marzo 2004. Un appello del 26 aprile 2004 da lui introdotto contro la decisione appena citata è stato respinto da questa Camera con sentenza del 1° dicembre 2006 (inc. 11.2004.44).

H. Sollecitato il 19 novembre 2008 dall'attrice a continuare l'istruttoria, il Pretore ha convocato le parti rimaste in lite a un'udienza

“per incombenti” del 3 febbraio 2009. In tale occasione AP 1, AO 4 e AO 5 hanno riassunto le condizioni alle quali sarebbero d'accordo di transigere.

L'attrice si è riservata di valutare la situazione. Nel caso in cui le trattative fossero decadute infruttuose il Pretore avrebbe citato i testimoni “già ammessi con ordinanza sulle prove del 4 dicembre 2000”, su semplice istanza di parte.

I. Accertato il 3 maggio 2011 che l'ultimo atto processuale si riconduceva all'udienza del 3 febbraio 2009, il Pretore ha constatato l'intervenuta perenzione processuale e ha stralciato la causa dai ruoli. La tassa di giustizia di fr. 1500.– e le spese sono state poste a carico dell'attrice, tenuta a rifondere ai convenuti rimasti in lite fr. 3500.– ciascuno per ripetibili.

L. Contro lo stralcio della causa dai ruoli AP 1 è insorta con un appello del 3 giugno 2011 a questa Camera in cui chiede di annullare il decreto

impugnato. Il rimedio non ha formato oggetto di intimazione.

Considerando

in diritto: 1. Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, i proce­dimenti già pendenti al momento dell'entrata in vigore del Codice di diritto processuale civile svizzero continuano a essere regolati dalla legge anteriore (art. 404 cpv. 1 CPC). Alle impugnazioni si applica invece – come in concreto – il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Un decreto di stralcio è una decisione finale a norma dell'art.

236 cpv. 1 CPC (Oberhammer in: Basler Kommentar, ZPO, Basilea 2010, n. 1 ad art. 236) ed è quindi appellabile entro 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC), il Pretore avendo fissato nella fattispecie il valore litigioso siccome superiore a fr. 10 000.–, ancorché inferiore a fr. 30 000.– (art. 308 cpv. 1 CPC: ordinanza del 14 giugno 2011). Introdotto il 3 giugno 2011, l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2. L'appellante si duole della mancata indicazione dei rimedi di diritto nel decreto impugnato. A ragione. Dal 1° gennaio 2011 ogni decisione deve contenere l'indicazione dei mezzi d'impugnazione, sempre che le parti non abbiano rinunciato a ricorrere (art. 238 lett. f CPC). L'omissione di tale indicazione non rende però inefficace la decisione (Staehelin in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/ Leuen­berger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 28 ad art. 238). Semplicemente non deve portare pregiudizio alla parte (DTF

138 I 53 consid. 8.3.2). In concreto il vizio di forma non ha recato alcun danno all'appellante, che ha impugnato tempestivamente il decreto del Pretore. Al proposito l'appello cade dunque nel vuoto (cfr. sentenza del Tribunale federale 4A_85/2007 dell'11 giugno 2007 consid. 5).

3. Nel decreto impugnato il Pretore ha accertato che l'ultimo atto processuale risale al 3 febbraio 2008, onde il compimento del termine biennale di perenzione (art.

351 cpv. 2 CPC ticinese). L'appellante obietta che la causa era sospesa per trattative e non poteva dunque cadere in perenzione, tanto più che esiste “un importante interesse giuridico della ricorrente alla cancellazione delle servitù”, la quale ha sempre diligentemente sollecitato il Pretore a continuare l'istruttoria.

a) Secondo l'art. 351 cpv. 1 CPC ticinese il giudice, udite le parti, stralciava una causa dai ruoli se questa era diventata senza oggetto o senza interesse giuridico. La mancanza d'interesse era presunta se nel corso di due anni consecutivi nessuna delle parti aveva compiuto un atto processuale, circostanza che il giudice rilevava d'ufficio (art. 351 cpv. 2 CPC ticinese). I termini dell'art. 351 cpv.

2 CPC ticinese non decorrevano tuttavia quando il processo rimaneva sospeso formal­mente giusta l'art. 107 e quando le parti erano in attesa dell'emanazione della sentenza (art. 351 cpv. 3 CPC ticinese). In tutti gli altri casi la presunzione del cpv. 2 si compiva di diritto e aveva carattere assoluto, non potendo essere infirmata da prove contrarie (Rep. 1982 pag. 132; I CCA, sentenza inc. 11.2011.19 del 27 novembre 2012, consid. 3). Invano l'appellante evoca di conseguenza, nella fattispecie, un interesse concreto e attuale alla continuazione del processo. Fermo restando che, comunque sia, l'art. 351 CPC ticinese non impediva alla parte attrice di reintrodurre un'azione identica (sentenza del Tribunale federale 5C.5/1993 del 9 marzo 1993; I CCA, sentenza inc. 11.2010.144 del 10 gennaio 2011, consid. 3).

b) In concreto si evince dal fascicolo processuale che all'udienza del 3 febbraio 2009, indetta dal Pretore per “incombenti”, si è tenuta dapprima una breve discussione nel corso della quale l'attrice e i convenuti non preclusi (AO 4 e AO 5) hanno riassunto a quali condizioni sarebbero stati d'accordo di transigere. L'attrice si era riservata – come detto – di valutare la situazione (sopra, lett. H). Se le trattative non fossero riuscite, “su semplice istanza di parte” il Pretore avrebbe convocato i testimoni già ammessi con ordinanza sulle prove del 4 dicembre 2000 (act. XXIX). Non risulta che il Pretore abbia formalmente sospeso la causa a norma dell'art. 107 CPC ticinese né consta una richiesta in tal senso dell'una o degli altri. In circostanze del genere la perenzione processuale è continuata a decorrere (Cocchi/Trez­zini, CPC massimato e com­mentato, Lugano 2000, n. 30 ad art. 351; I CCA, sentenza inc. 11.2006.120 del 28 febbraio 2007, consid. 5).

c) Il fatto che, fallite le trattative, il Pretore avrebbe proseguito con l'istruttoria su semplice istanza significava unicamente che nel frattempo il primo giudice non avrebbe continuato l'assunzione delle prove. Ciò non esonerava l'attrice dai suoi doveri di diligenza e dal vigilare affinché la perenzione non si compisse (sentenza del Tribunale federale 4P.61/2001 del 15 maggio 2001, riassunta in: Cocchi/Trezzini, op. cit., appendice 2000/2004, n. 39 ad art. 351 CPC). Se non che, nulla essa ha più intrapreso dopo il 3 febbraio 2009, per quanto sarebbe bastato scrivere due righe al Pretore, comunicandogli che le trattative erano rimaste senza esito. Se ne conclude che, privo di consistenza, su questo punto l'appello è destinato all'insuccesso.

4. L'appellante contesta inoltre l'ammontare delle ripetibili riconosciute ai convenuti, definito esorbitante “a fronte di una totale assenza di interventi da parte della controparte che si è limitata a contestare la cancellazione (per poter ottenere una controprestazione) in occasione di un'unica udienza”. Ora, un appello dev'essere “scritto e motivato” (art. 311 cpv. 1 CPC). Per “motivato” si intende provvisto delle richieste di giudizio, dal memoriale dovendo risultare non solo che la sentenza di primo grado è impugnata e per quali ragioni, ma anche in che misura ne sia postulata la riforma (DTF 137 III 618

consid. 4.2 con riferimenti). Trattandosi di una contestazione di natura pecuniaria, l'appellante non può limitarsi a richieste inde­ter­minate, ma deve cifrare le sue

pretese (DTF 137 III 619 consid. 4.3 con riferimenti). Nella fattispecie l'appellante non indica nemmeno per ordine di grandezza quale riduzione delle ripetibili essa chieda rispetto all'importo stabilito dal Pretore. Già di primo acchito la pretesa si rivela così irricevibile.

5. Le spese processuali seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone problema di ripetibili, l'appello non essendo stato intimato ai convenuti per osservazioni.

6. Quanto ai rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso non raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art.

74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra consid. 1).

Per questi motivi,

decide: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Le spese giudiziarie di complessivi fr. 500.– sono poste a carico dell'appellante.

3. Notificazione a:

–; –; –.

Comunicazione a:

– Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3;

–e;

–;

–;

–.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100

cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.