Provisional Guardianship Decree Appeal Inadmissibility

Incarto n. 11.2010.115 · Lugano 15 ottobre 2010/rs · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Giani, vicepresidente, Ermotti e Pellegrini

segretario: · Pontarolo, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2009.140 (separazione su richiesta comune con accordo completo) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza del 14 agosto 2009 da

AP 1, (patrocinata da PA 1, ) e

AO 1 (patrocinato da PA 2 )

*giudicando ora sul decreto cautelare (“ordinanza”) del 20 settembre 2010* con cui il Pretore ha istituito una curatela educativa in favore di E__________ e N__________ __________;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello dell'11 ottobre 2010 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare (“ordinanza”)emesso il 20 settembre 2010 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: che AO 1 (1964) e AP 1 (1969) si sono sposati a __________ il 22 dicembre 2000 e che dal matrimonio sono nati E__________, il 20 marzo 2001, e N__________, il

14 giugno 2003;

che il 19 agosto 2009 i coniugi hanno introdotto davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona un'istanza comune di separazione corredata di accordo completo;

che il Pretore ha convocato i coniugi a un'udienza del 28 settembre 2009, durante la quale li ha sentiti prima separatamente e poi insieme, accertando ch'essi avevano deciso di sciogliere il matrimonio dopo matura riflessione e per libera scelta;

che scaduto il termine bimensile di riflessione nessuno dei due coniugi ha confermato la volontà di separarsi e il contenuto della convenzione;

che il 28

settembre 2010 il Pretore ha assegnato alle parti un termine di trenta giorni per introdurre una domanda unilaterale di separazione

con la comminatoria dello stralcio della causa dai ruoli in caso di decorrenza infruttuosa del termine;

che, nel frattempo, con “ordinanza” il 20 settembre 2010 il Pretore, preso atto di una richiesta della Commissione tutoria regionale 15, ha disposto una curatela educativa in favore di E__________ e N__________;

che

contro tale decisione AP 1 è insorta con un appello dell'11 ottobre 2010 in cui chiede di dichiarare nullo, o quanto meno di annullare, il giudizio impugnato;

che il memoriale non è stato oggetto di intimazione;

e considerando

in diritto: che per l'art. 308 cpv. 2 CC se le circostanze lo richiedono, l'autorità tutoria nomina al figlio un curatore al quale può conferire speciali poteri “segnatamente la rappresentanza del figlio per salvaguardarne il diritto al mantenimento o diritti d'altra natura e la vigilanza delle relazioni personali”;

che ove sia pendente un'azione di divorzio o di separazione la competenza che l'art.

308 CC attribuisce all'autorità tutoria è assunta dal giudice “chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli” (art. 315*a* cpv. 1 CC);

che, dandosi la necessità, il giudice può prendere le misure per salvaguardare il figlio già in via provvisionale (Breitschmid: Basler Kommentar, 3ª edizione, n. 5 ad art. 315/315*a*/315*b;* cfr. Micheli/Nordmann/Tissot/Crettaz/ Thonney/Riva, Le nouveau droit du divorce, Losanna 1999, n. 961; Rep. 2000 pag. 144 n. 6);

che il giudizio impugnato emanato dal Pretore nel corso della procedura non è un'ordinanza come da lui indicato né un decreto processuale come sostiene l'appellante, bensì un decreto cautelare;

che la procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali nelle cause di divorzio (art. 137 cpv. 2 CC) è quella degli art. 376 segg. CPC (art.

376 cpv. 2 lett. d e 419*c* cpv. 1 CPC);

che i decreti cautelari del Pretore sono quindi appellabili nel termine di 10 giorni, non sospesi dalle ferie (art. 419*c* cpv. 3 CPC);

che, in

concreto, l'appello, introdotto nel termine di venti giorni, risulta manifestamente tardivo e come tale inammissibile;

che, per di più, nel quadro di una procedura provvisionale solo i decreti emanati dopo la discussione finale (“previo contraddittorio”: art. 382 cpv.

1 CPC) possono essere appellati;

che per “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va inteso quello dell'art. 379 cpv. 1 CPC (successivo all'introduzione dell'istanza), bensì la discussione finale, tenuta al termine dell'istruttoria o dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid.

1 con rimandi);

che tale nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382);

che, nella fattispecie, non si è pacificamente tenuto alcun contraddittorio, sicché l'appello in esame si rivela del tutto inammissibile;

che gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si pone problema di ripetibili, l'appello non essendo stato intimato alla controparte, cui non sono derivate spese presumibili;

che, relativamente ai

rimedi giuridici proponibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), un eventuale ricorso in materia

civile può essere esperito senza riguardo a questioni di valore;

in applicazione dell'art. 313*bis* CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 250.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 300.–

sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. Intimazione a:

; .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il vicepresidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art.

100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.