Appealability of Interlocutory Security Order in Property Dispute

Incarto n. 11.2009.9 · Lugano, 19 gennaio 2009/sc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Ermotti e Pellegrini

segretario: · Pontarolo, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa DI.2008.255 (restrizione della facoltà di disporre) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con istanza del 18 novembre 2008 dalla

AP 1, (patrocinata __________. PA 2) contro

AO 1,, e AO 2, (patrocinati PA 1,);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello dell'8 gennaio 2009 presentato dalla AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 30 dicembre 2008 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il

18 novembre 2008 la AP 1 ha inoltrato al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud una richiesta di provvedimenti cautelari intesa a conseguire una restrizione della facoltà di disporre sulla particella n. 31 RFD di __________ (edificio con terreno annesso, 1315 m²), proprietà di AO 1 e AO 2 in ragione di metà ciascuno. L'emanazione del provvedimento è stata postulata con effetto immediato, senza contraddittorio. La ditta ha chiesto altresì che in esito al provvedimento le fosse assegnato un termine di 30 giorni dopo il passaggio in giudicato del decreto cautelare per introdurre la causa di merito, volta a far ac­certare la portata di un suo

diritto di prelazione convenzionale sul fondo. Con decreto cautelare del 19 novembre 2008, emesso

inaudita parte, il Pretore ha ordinato il provvedimento in questione, addebitando la tassa di giustizia (fr. 100.–) e le ripetibili al giudizio di merito.

B. Alla discussione del 4 dicembre 2008 la AP 1 ha ribadito la propria istanza. I convenuti hanno proposto di respingerla, chiedendo che la ditta fosse tenuta a prestare entro

15 giorni una garanzia di fr. 90 000.– a copertura dei danni presumibilmente cagionati dal provvedimento ottenuto senza contraddittorio. L'istante ha replicato, confermando la domanda e opponendosi al versamento di qualsiasi garanzia. In duplica i convenuti hanno riaffermato il loro punto di vista. Entrambe le parti hanno offerto prove, compresa l'audizione di sei testimoni. Al termine dell'udienza il Pretore ha ordinato l'ammissione di tutte le prove notificate, precisando che l'istruttoria non sarebbe cominciata prima del

15 dicembre 2008.

C. Statuendo con decreto cautelare del 30 dicembre 2008, il Pretore ha fissato alla AP 1 un termine di 15 giorni per fornire una garanzia di fr. 35 000.– emessa da “un primario istituto avente la sede principale, una succursale o una rappresentanza nel Cantone Ticino, abilitato ad accettare depositi a risparmio in virtù dell'art. 15 LBCR”, con l'avvertenza che nel caso in cui il termine fosse decorso infruttuoso il provvedimento cautelare emanato senza contraddittorio sarebbe decaduto. La tassa di giustizia e le spese (fr. 200.– complessivi) sono state nuovamente addebitate al merito. Le parti sono state convocate all'udienza del 23 febbraio 2009 per l'escussione dei primi tre testimoni.

D. Contro il decreto predetto la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello dell'8 gennaio 2009 nel quale chiede che, conferito effetto sospensivo all'impugnazione, la garanzia sollecitata da AO 1 e AO 2 sia respinta, riformando in tal senso il giudizio del Pretore. L'appello non ha formato oggetto di intimazione ai convenuti.

Considerando

in diritto: 1. L'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC prevede che restrizioni della facoltà

di disporre possono essere annotate per singoli fondi “in virtù di un ordine dell'autorità a garanzia di pretese contestate

od esecutive”, sempre che le pretese si riferiscano all'immobile e comportino una modifica del registro fondiario nel caso in cui risultino fondate. Mediante l'annotazione le limitazioni della facoltà di disporre diventano efficaci in confronto ai diritti posteriormente acquisiti (art. 960 cpv. 2 CC). Per “limitazioni della facoltà di disporre” il diritto federale intende provvedimenti cautelari, emanati nell'ambito o in vista di una causa di merito (Deschenaux, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, Friburgo 1983, pag. 286

lett. b). La regolamentazione della procedura è lasciata ai Cantoni (Homberger in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione,

n. 16 ad art. 960 CC). Nel Ticino si applicano di conseguenza gli art. 376 segg. CPC (cfr. Rep. 1993 pag. 159 consid. 1).

2. L'art. 379 cpv. 1 CPC prevede che, ricevuta

un'istanza di provvedimenti cautelari, “il giudice cita di regola le parti per il contraddittorio”. Se al contraddittorio le parti offrono

prove che il giudice ammette, una volta chiusa l'istruttoria occorrerà indire una discussione finale, salvo rinuncia delle parti. Il decreto cautelare che il giudice emana dopo la discussione finale potrà poi essere impugnato entro dieci giorni (art. 370 cpv. 2 CPC per analogia). A condizione – evidentemente – che la causa di merito sia appellabile. Nelle cause trattate dai Pretori o dai Giudici di pace con la procedura di istanza unica, in effetti, il decreto cautelare emesso dopo la discussione finale è definitivo (art. 382 cpv. 2 CPC). In concreto l'appellante rivendica un diritto di prelazione convenzionale

sulla particella n. 31 RFD di __________ limitatamente all'osteria “__________”, che conduce in locazione il piano terreno dello

stabile. A parere dei convenuti il diritto di prelazione riguarda invece

l'intero fondo, che essi intendono vendere per fr. 900 000.–. Si può ragionevolmente supporre, dunque, che la causa prospettata

dall'appellante circa l'oggetto del diritto di prelazione superi di gran lunga il valore litigioso di fr. 8000.– (art. 36 cpv. 1 LOG). Onde l'appellabilità del processo di merito.

3. Ciò premesso, come si è appena spiegato, solo i decreti cautelari adottati dopo la discussione finale possono essere appellati (“previo contraddittorio”). E per “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va intesa la discussione dell'art. 379 cpv.

1 CPC (che fa seguito all'introduzione dell'istanza), bensì quella finale, tenuta dopo l'istruttoria o dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti cautelari adottati dal giudice prima della discussione finale, foss'anche dopo una qualsivoglia udienza destinata all'assunzione delle prove (“nelle more istruttorie”), non sono appellabili (Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 846 nota 907). Quanto alla natura dell'atto con cui un giudice subordina al versamento di adeguate garanzie l'emanazione o la conferma di un decreto cautelare, non fa dubbio ch'esso è a sua volta un decreto cautelare (RtiD

I-2005 pag. 737 n. 21c).

4. Nella fattispecie la discussione che è seguita all'introduzio­ne dell'istanza è avvenuta il 4 dicembre 2008. In quell'occasione i convenuti hanno esposto le loro ragioni, l'attrice ha replicato e i convenuti hanno duplicato. In seguito entrambe le parti hanno offerto prove, che il giudice ha ammesso seduta stante e di cui ha ordinato l'assunzione a decorrere dal 15 dicembre 2008. Nessun atto processuale risulta essere intervenuto fino al 30 dicembre 2008, quando il Pretore ha emanato il decreto cautelare appellato, con cui l'istante si è vista obbligata a prestare una garanzia di fr. 35 000.–. In circostanze del

genere è manifesto che il decreto in questione non può ritenersi emanato “previo contraddittorio”. Non solo non è ancora avvenuta la

discussione finale, ma nemmeno si sono esperite le prove ammesse. Né si può sostenere – per ipotesi – che tali prove riguardino solo la restrizione della facoltà di disporre, esclusa la garanzia, ove si consideri che offerta è anche la testimonianza del revisore della AP 1, destinata palesemente a rendere verosimile la capacità finanziaria della ditta. Comunque sia, mal si capirebbe come il Pretore potrebbe avere fissato una volta per tutte l'ammontare della garanzia senza avere ancora deciso se adottare o no la restrizione della facoltà di disporre. Il che denota tutto il carattere interlocutorio del decreto impugnato. Ne segue la sua inappellabilità.

5. L'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello.

6. Gli oneri dell'attuale giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non è il caso di assegnare ripetibili ai convenuti, che non sono stati chiamati a formulare osservazioni.

7. Per quanto concerne i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale, essa segue la via giudiziaria del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera sicuramente non solo l'importo di fr. 8000.– (consid. 2), ma con ogni verosimiglianza anche la soglia di

fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile.

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313*bis* CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 450.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 500.–

sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. Intimazione:

–PA 2,; –PA 1,.

Comunicazione:

– Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud;

– Ufficio del registro fondiario, Mendrisio.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art.

72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.