Wife's Appeal for Provisional Legal Fees and Legal Aid Denied Due to Husband's Net Income and Marital Expenses

Incarto n. 11.2009.178 · Lugano 11 febbraio 2011/rs · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Giani, vicepresidente, Ermotti e Pellegrini

segretario: · Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa DI.2009.490 (misure provvisionali in pendenza di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con istanza del 16 aprile 2009 da

AP 1 (patrocinata dall' PA 1) contro

AO 1 (patrocinato dall' PA 2);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se devono essere accolti l'appello e il ricorso dell'8 ottobre 2009 presentati da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 24 settembre 2009 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Nell'ambito di un'azione di divorzio su richiesta unilaterale introdotta il 15 settembre 2006 da AP 1 (1963) nei confronti del marito AO 1 (1958), con decreto emanato senza contraddittorio del 2 giugno 2008 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, ha in particolare attribuito l'abitazione coniugale alla moglie, cui ha affidato i figli B__________ (1995) e G__________ (1999), e ha obbligato il marito a versare un contributo alimentare di fr. 3000.– mensili per la moglie e uno di fr. 1675.– mensili per ogni figlio, ponendo a suo carico il costo delle rette scolastiche e le spese straordinarie relative ai figli, come pure le spese di gestione, manutenzione e assicurative dell'abitazione coniugale, gli interessi ipotecari e gli ammortamenti (inc. DI.2006.1130). Con decreto cautelare dell'11 dicembre 2008 i contributi per i figli sono poi stati fissati in fr. 1535.– mensili per B__________ e fr. 1345.– mensili per G__________

(inc. DI.2008.1343). Il 31 marzo 2009 AO 1 ha instato per ottenere una modifica dell'assetto provvisionale, nel senso di sopprimere il contributo alimentare

per la moglie e di contenere in complessivi fr. 1366.– mensili i costi dell'abitazione coniugale (inc. DI.2009.402).

B. Il

16 aprile 2009 AP 1 si è rivolta al mede-simo Pretore lamentando ritardi nel versamento dei contributi per lei e chiedendo di ordinare al datore di lavoro del marito di trattenere dallo stipendio di lui fr. 6280.– mensili, riversandolo direttamente su un conto a sua disposizione. Contestualmente essa ha postulato il versamento di una provvigione *ad litem* di fr. 5000.–. All'udienza del 5 maggio 2009,

indetta per la discussione su quest'ultimo provvedimento, AO 1 ha proposto di respingere la richiesta. Il 7 settembre 2009 AP 1 ha instato per il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Con decreto del 24 settembre 2009 il Pretore ha respinto la

richiesta di provvigione ad *litem* e ha negato all'istante l'assistenza giudiziaria. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 150.–, sono state poste a carico dell'istante tenuta a rifondere al marito fr. 200.– per ripetibili (inc. DI.2009.490). Nel frattempo, con decreto “supercautelare” del 18 settembre 2009, il Pretore ha ordi­nato a carico di AO 1 una trattenuta di stipendio per fr. 3000.– mensili.

C. Contro il diniego della provvigione *ad litem* e dell'assistenza giudiziaria AP 1 è insorta a questa Camera con un appello dell'8 ottobre 2009 nel quale chiede che le sue richieste siano accolte e il giudizio impugnato riformato di conseguenza. Nelle sue osservazioni del 26 ottobre 2009 AO 1 conclude per la reiezione dell'appello.

Considerando

in diritto: I. Sull'appello in materia di provvigione *ad litem

1. In pendenza di una causa di divorzio il giudice decreta le necessarie misure provvisionali (art. 137 cpv. 2 CC). L'obbligo impartito a un coniuge di corrispondere una provvigione ad litem all'altro coniuge che non ha i mezzi per sostenere le spese del processo è, appunto, una misura provvisionale (RtiD I-2006 pag. 669 n. 33c consid. 6). La procedura, fino al 31 dicembre 2010, era quella sommaria degli art. 376 segg. CPC ticinese (art. 419c cpv. 1 CPC ticinese), nella quale il Pretore statuisce con decreto cautelare impugnabile entro dieci giorni (art. 419c cpv. 3 CPC ticinese). Tempestivo l'appello, sotto questo profilo, è ricevibile.

Ammissibili sono inoltre la “replica del 30 ottobre 2009, così come la “duplica” del 9 novembre 2009 (DTF 133 I 100 consid. 4.5 e 4.6; 135 II 384 consid. 1.3). È per contro inammissibile la “triplica” del 25 novembre 2009 e la documentazione annessa, per la produzione della quale continua a valere il divieto generale dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC ticinese.

2.In concreto il Pretore, con riferimento all'istanza di modifica dell'assetto cautelare presentata da AO 1 il 31 marzo 2009 (inc. DI.2009.402), ha ammesso un reddito del marito in complessivi fr. 12 000.– a fronte di un fabbisogno minimo di fr. 3821.– mensili, ha aggiunto fr. 2880.– mensili di contributi alimentari per i figli, fr. 3000.– mensili di contributo per la moglie e fr. 4000.– mensili per le spese relative all'abitazione coniugale, rimaste a suo carico (gestione ordinaria, spese straordinarie di manutenzione, polizze assicurative, interessi ipotecari e ammortamenti). Ciò posto, ne ha concluso che il convenuto non dispone di alcuna eccedenza con cui partecipare ai costi di causa della moglie.

3. L'appellante obietta che il reddito considerato dal Pretore non è suffragato da alcun riscontro oggettivo dato che il certificato di salario agli atti è stato sottoscritto dall'interessato medesimo, e sostiene che, in concreto, occorre equiparare l'attività del marito a quella di un lavoratore indipendente, imputandogli un guadagno ipotetico. Inoltre l'appellante rimprovera al Pretore di non aver tenuto conto della sostanza del marito, "azionista di riferimento" della __________ e acquirente assieme alla società di un'intera palazzina a __________, nell'agosto del 2008. Infine l'appellante fa notare che, per quanto riguarda sé medesima, non può contare su capitali propri, è ridotta a vivere al di sotto del minimo esistenziale e non percepisce nemmeno il contributo alimentare stabilito, mentre il marito continua a fruire di alti redditi, tanto da rendersi acquirente d'immobili.

4. Il coniuge che non è in grado di far fronte da sé, con il proprio reddito e la

propria sostanza, ai costi di patrocinio, di procedura (anticipi chiesti dal tribunale) e alle spese vive causate da un processo di divorzio ha il diritto

di ottenere – per principio – un adeguato sussidio dall'altro coniuge, sempre che quest'ultimo sia in grado di fornirlo (Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 38-38a ad art. 159 e n. 15 ad art. 163 CC). La concessione di una provvigione *ad litem* presuppone che il coniuge richiedente non disponga di mezzi propri – o non ne possa disporre in tempo utile – per finanziare una conveniente condotta processuale senza pregiudicare il proprio debito mantenimento. Se può contare su capitali propri, egli deve attingere anzitutto a tali risorse. Finché può stare in causa da sé, in altri termini, egli non ha diritto di riscuotere provvigioni, nemmeno ove l'altro coniuge sia in grado di fornirle o si trovi in condizioni economiche migliori delle sue (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª edizione, n. 269 ad art. 145 vCC).

5. Nella fattispecie, che AP 1, senza attività lucrativa, non disponga di mezzi propri per far fronte alle proprie spese legali può essere ammesso. Che poi l'interessata possegga ingente sostanza mobiliare, in particolare ch'essa sia titolare di un conto con un attivo di almeno € 600 000.–, è affermazione rimasta priva di ogni riscontro, tant'è che lo stesso AO

1 ne ha rinviato la conferma alla fase istruttoria davanti al Pretore

(osservazioni del 26 ottobre 2009, pag. 3 in fondo; duplica del 9 novembre 2009, in fondo). Né basta il fatto che essa sia comproprietaria, con il marito, della

particella n. 1233 RFD di __________, sulla quale sorge l'abitazione coniugale, ora attribuitale in uso dal Pretore. Si volesse pretendere la possibilità di un ricarico ipotecario e ammettere la disponibilità degli istituti bancari a elargire mutui per finanziare processi garantiti dall'immobile – cosa per nulla scontata – non si vede con quali mezzi l'interessata potrebbe far fronte all'aumento dell'onere ipotecario o al pagamento delle rate, fossero anche esigue.

6. Per quanto riguarda la situazione finanziaria del marito, nella misura in cui pretende che gli si debba imputare un guadagno ipotetico, l'appellante dimentica che per valutare la fondatezza di una richiesta di provvigione *ad litem* fa stato il reddito effettivo (cfr. in materia di assistenza giudiziaria; RtiD I-2005 pag. 763 consid. 8). E sotto questo profilo è pacifico che con un reddito di fr. 12 000.– mensili una volta sopperito al fabbisogno minimo proprio e a quello della moglie e dei figli, al pagamento delle rette scolastiche così come delle spese relative all'abitazione di Lugano poste a suo carico (gestione ordinaria, spese straordinarie di manutenzione, polizze assicurative, interessi ipotecari e ammortamenti), all'interessato non rimane alcuna disponibilità per versare al coniuge una provvigione *ad litem*.

Quanto alla sostanza immobiliare, anche per AO 1 possono valere le considerazioni espresse per la moglie in merito alla possibilità di gravare la quota di comproprietà della particella n. 1233 RFD di Lugano (sopra, consid. 5). Né, per le stesse ragioni si può pretendere che metta a frutto la proprietà per piani n. 28573 (308/1000) della particella n. 394 RFD di __________. In circostanze del genere l'appello è destinato all'insuccesso.

II. Sul ricorso in materia di assistenza giudiziaria

7. I

costi di una procedura di divor­zio sono anzitutto a carico dei coniugi. L'assistenza dell'ente pubblico è puramente sussidiaria rispetto ai

mezzi di cui dispone l'unione coniugale (Hausheer/ Reus­ser/Geiser in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 15a ad art. 163 CC; Bräm in: Zürcher Kommentar, edizione

1993, n. 138 ad art. 159 CC) nel senso che non spetta alla collettività

farsi carico di oneri processuali cui un coniuge è in grado di far fonte. Internamente, il coniuge che non è in grado di sopperire da sé –

con i propri elementi di reddito e di sostanza – ai costi di patrocinio, di procedura (anticipi chiesti dal tribunale) e alle spese vive causate dal processo (trasferte, traduzioni ecc.) ha il diritto di ottenere un adeguato sussidio dall'altro coniuge, in particolare di vedersi mag­giorare a tale scopo il contributo alimentare pendente causa (RtiD I-2004 pag. 596 n. 79c). Il diritto all'assistenza giudiziaria – in altri termini – è dato solo ove l'unione coniugale non sia dotata di mezzi economici sufficienti, rispettivamente ove un coniuge non sia in grado di sovvenzionare l'altro.

8. In concreto, si è detto, che il bilancio familiare non consentirebbe, di per sé, ai coniugi di far fronte alle proprie spese legali. Sennonché, la loro situazione finanziaria si riconduce essenzialmente all'elevato tenore di vita che essi conducevano, la moglie sostenendo finanche di necessitare di almeno fr. 28 000.– mensili per sé e i figli, e segnatamente ai costi di alloggio elevati (se non eccessivi) cui la famiglia deve far fronte. Basti rilevare che per quanto riguarda l'abitazione coniugale la richiedente medesima espone (per sé e per i figli) tra interessi ipotecari, assicurazione dello stabile, costi accessori e spese di manutenzione oltre fr. 5000.– mensili (doc. R). Nelle circostanze descritte solo una soluzione meno onerosa dal profilo logistico può far sì che la famiglia possa aspirare al livello di vita precedente la separazione di fatto. E qualora una riconciliazione dei coniugi appaia ormai esclusa o improbabile, la vendita dell'abitazione coniugale divenuta eccessivamente dispendiosa si rivela un'opzione seria e ragionevole (DTF 119 Ia 12 consid. 5). Del resto nessuno pretende o rende verosimile che nel caso in esame, per una ragione o per l'altra, l'alienazione dell'immobile sia di difficile o impossibile attuazione. A quel momento la richiedente potrà allora ottenere dal marito di che coprire le spese di procedura e rimunerare almeno a scaglioni il proprio avvocato senza ricorrere all'assistenza dell'ente pubblico. Ne discende che il ricorso deve essere respinto.

III. Sulle spese e le ripetibili

9. Gli oneri dell'appello seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese). AP 1 rifonderà all'appellante un'adeguata indennità per ripetibili. Quanto alla procedura in materia di assistenza giudiziaria, essa è gratuita salvo ipotesi di temerarietà estranee al caso specifico (art. 4 cpv. 2 Lag). Non v'è ragione in concreto di scostarsi da tale principio.

IV. Sui rimedi giuridici di diritto federale

10. Circa i rimedi giuridici esperibili contro l'attuale sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF non raggiunge manifestamente la soglia dei fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile. L'impugnabilità del dispositivo sull'assistenza giudiziaria – di natura incidentale – segue quella dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Gli oneri di appello, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 200.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 250.–

sono posti a carico dell'appellante che rifonderà alla controparte fr. 1000.– per ripetibili.

3. Il ricorso in materia di assistenza giudiziaria è respinto e la decisione impugnata è confermata.

4. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

5. Intimazione:

–; –.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il vicepresidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100

cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art.

115 LTF.