Appeal Dismissed in Father's Visitation Dispute Due to Lack of Substantive Challenge

Incarto n. 11.2009.159 · Lugano 29 settembre 2009/sc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretario: · Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2007.76 (divorzio su richiesta unilaterale) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 7 settembre 2007 da

AO 1 (PA 1) contro

AP 1(I);

*giudicando ora sul decreto cautelare del 31 agosto 2009* con cui il Pretore ha conferma-

to l'assetto provvisionale disciplinato il 19 giugno 2009 senza contraddittorio dal Segretario assessore circa il diritto di visita del padre alle figlie E__________ e I__________, compreso un esame psicodiagnostico di quest'ultima;

esaminati gli atti;

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 14 settembre 2009 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 31 agosto 2009 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: che AP 1 (1954) e AO 1 (1963) si sono sposati a __________ il 3 ottobre 1986;

che dal matrimonio sono nate F__________ (28 marzo 1987), E__________ (25 giugno 1992) e I__________ (5 ottobre 1999);

che il 13 maggio 2005 AO 1 ha introdotto davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud azione di divorzio sulla base dell'art. 115 CC (inc. OA.2005.55);

che il 7 settembre 2007 AO 1 ha presentato al medesimo Pretore una seconda azione di divorzio sulla base dell'art. 114 CC (inc. OA.2007.76);

che, dando seguito a un invito del Pretore, il 7 dicembre 2007 la Commissione tutoria regionale 1 ha designato a E__________ e I__________ un curatore processuale nella persona dell'avv. __________;

che nell'ambito delle due citate cause il Pretore ha dovuto trattare innumerevoli istanze cautelari volte, soprattutto, a regolamentare in via provvisionale le relazioni personali tra il padre e le figlie;

che il

diritto di visita è stato oggetto di un decreto cautelare del 12 febbraio 2008, in specie, con cui il Segretario assessore ha omologato in luogo e vece del Pretore un accordo

raggiunto dai coniugi, secondo cui E__________ avrebbe pernottato dal padre la domenica sera nella quale già si sarebbe trovata da lui e il venerdì sera delle settimane in cui non avrebbe trascorso il fine settimana con il genitore”;

che il 25 marzo 2008 AP 1 ha postulato un'estensione del diritto di visita a I__________ per equipararlo a quello di E__________;

che, statuendo con decreto cautelare del 9 ottobre 2008, il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza e ha autorizzato AP 1, “oltre al diritto di visita già stabilito”, ad avere con sé I__________ tra il venerdì e il sabato delle settimane in cui egli non avrebbe eser­citato il diritto di visita;

che, chiamato da AO 1 e dalla curatrice delle figlie a specificare gli orari delle visite, con decreto cautelare del 17 ottobre 2008 il Pretore ha completato il precedente decreto, precisando che il diritto di visita “avrà inizio alle 18.30 del venerdì e terminerà alle 9.00 del sabato”;

che un appello presentato il 17 ottobre 2008 da AO 1 contro il decreto del 9 ottobre 2008 è stato respinto da questa Camera con sentenza del 19 maggio 2009 (inc. 11.2008.143);

che il 18 giugno 2009 AO 1 si è nuovamente rivolta al Pretore per ottenere in via provvisionale un'ulteriore precisazione circa l'assetto delle relazioni personali tra AP 1 e le figlie E__________ e I__________, come pure la sospensione del diritto di visita a quest'ultima, una valutazione dello stato psicofisico della ragazza e una valutazione psichiatrica di AP 1;

che con decreto cautelare del 19 giugno 2009, emanato senza contraddittorio, il Segretario assessore ha fissato il diritto di visita a I__________ e E__________ in un fine settimana ogni 15 giorni dal venerdì pomeriggio alle ore 16.30 fino alla domenica sera alle ore 20.15 o per E__________ – secondo il desiderio di lei – fino al lunedì mattina, precisando, sempre per E__________, l'assetto degli incontri nelle settimane in cui non sarebbe stato esercitato il diritto di visita, ordinando altresì un esame psicodiagnostico di I__________;

che con richiesta del 30 giugno 2009 AP 1 ha postulato la revoca – previo contraddittorio

– del decreto appena menzionato, rispettivamente l'accertamento della sua nullità o il suo annullamento;

che, statuendo con decreto cautelare del 31 agosto 2009, il Pretore ha confermato le decisioni prese il 19 giugno 2009 dal Segretario assessore senza contraddittorio;

che contro il decreto predetto AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 14 settembre 2009 per ottenere che, conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria e accordato al suo ricorso effetto sospensivo, la decisione del Pretore sia annullata;

che l'atto non ha formato oggetto di intimazione;

e considerando

in diritto: che le misure provvisionali in pendenza di una causa di stato (art.

137 cpv. 2 CC) sono emanate con la procedura dell'art. 376 cpv. 2 lett. d CPC (art. 419*c* cpv. 1 CPC), nella quale il Pretore statuisce con decreto impugnabile entro dieci giorni (art. 419*c* cpv. 3 CPC);

che nulla osta, sotto questo profilo, all'esame dell'appello;

che il decreto cautelare del 19 giugno 2009 è stato emesso dal Segretario assessore, senza contraddittorio, in sostituzione del Pretore, allora oggetto di ricusazione;

che nel decreto impugnato, del 31 agosto 2009, il Pretore ha poi argomentato in modo diffuso circa la giurisdizione del Segretario assessore, giungendo alla conclusione che in concreto quest'ulti­mo è intervenuto come supplente ordinario per impedimento legale del Pretore (art. 34 cpv. 1 LOG), la necessità di giudicare con urgenza (art. 31 cpv. 2 CPC) imponendosi anche nell'adozione di provvedimenti cautelari;

che nel suo memoriale AP 1 riprende punto per punto le motivazioni del Pretore, affermando

– in estrema sintesi – che il Segretario assessore non aveva alcun potere giurisdizionale proprio e che di conseguenza il decreto del Pretore va dichiarato nullo, rispettivamente annullato, siccome emesso a conferma di una decisione nulla;

che simile assunto cade nel vuoto;

che il decreto cautelare del 31 agosto 2009 è in effetti una decisione autonoma, la quale non presuppone l'esistenza di un decreto previo, un Pretore potendo anche indire il “contraddittorio” senza statuire in precedenza (art. 379 cpv. 1 CPC);

che un decreto emesso dopo il contraddittorio sostituisce interamente ed *ex tunc*, in altri termini, un eventuale decreto cautelare adottato senza contraddittorio;

che, trattandosi nella fattispecie di esaminare un decreto cautelare emesso dal Pretore dopo avere sentito le parti, non giova a AP 1 insistere sull'inefficacia del decreto precedentemente

emanato dal Segretario assessore;

che sulle argomentazioni di sostanza enunciate dal Pretore a sostegno dei provvedimenti adottati (decreto impugnato, consid. 6) l'appellante non spende una parola, limitandosi a richiamare i “motivi di fatto” esposti nel suo memoriale (punti N e O), i quali si esauriscono però nell'evocare la cronistoria;

che insufficientemente motivato, al proposito l'appello non adem­pie i requisiti dell'art.

309 cpv. 2 lett. f CPC e si rivela inammissibile (art. 309 cpv. 5 CPC);

che l'emanazione dell'attuale giudizio rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello;

che gli oneri del pronunciato odierno seguono il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC);

che la richiesta di assistenza giudiziaria non può essere accolta, già solo per il fatto che al rimedio giuridico mancava sin dall'ini-zio ogni possibilità di buon esito (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato intimato per osservazioni;

che, non avendo l'appello formato oggetto di intimazione, non si pone problema di ripetibili alla controparte;

che, quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'azione principale può formare oggetto di ricorso in materia civile senza riguardo a questioni pecuniarie (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF), poiché litigioso è anche il diritto di visita alle figlie, controversia manifestamente priva di valore litigioso;

in applicazione dell'art. 313*bis* CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 400.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 450.–

sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

4. Intimazione:

(I);; –,.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100

cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.