Appeal Inadmissibility and Reclassification of Custody Modification Motion

Incarto n. 11.2008.98 · Lugano 25 agosto 2008/lw · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretaria: · Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2007.76 (divorzio su richiesta unilaterale) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 7 settembre 2007 da

AO 1 (patrocinata dall' PA 1) contro

AP 1(I),

*giudicando ora sul decreto cautelare* del 28 luglio 2008 con cui il Pretore ha respinto due istanze provvisionali presentate da AP 1 il 19 e 28 luglio 2008;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto come appello il memoriale dell'8 agosto 2008 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 28 luglio 2008 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: che nell'ambito di un'azione di divorzio su richiesta unilaterale

promossa da AO 1 (1963) nei confronti del marito AP 1 (1954), con decreto del 4 luglio 2008 emanato “nelle more istruttorie” il Pretore della giurisdizione di

Mendrisio Sud ha disciplinato il diritto di visita del convenuto alle figlie E__________ (1992) e I__________ (1999) durante le ferie estive;

che con istanza cautelare del 19 luglio 2008 AP 1 ha chiesto al Pretore una diversa regolamentazione del diritto di visita usuale alla figlia I__________, il recupero di giorni durante i quali il diritto di visita non era stato esercitato e un'estensione del diritto di visita durante le ferie estive;

che il 29 (*recte*: 28) luglio 2008 AP 1 si è nuovamente rivolto al Pretore con un'istanza cautelare, postulando l'affidamento delle figlie, l'attribuzione dell'autorità parentale, il divieto di relazioni personali tra AO 1 e le figlie, la soppressione del contributo alimentare da lui dovuto alla moglie, il ricupero di giorni durante i quali il suo diritto di visita non era stato esercitato e l'ordine alla polizia di consegnargli le figlie in caso di impedimento da parte della madre;

che con decreto cautelare del 28 luglio 2008 il Pretore ha respinto le predette istanze inaudita parte, riservando ai coniugi la facoltà di chiedere la modifica di tale decreto entro 10 giorni “previo contraddittorio”;

che l'8 agosto 2008 AP 1 ha inviato alla Pretura un memoriale (“istanza cautelare”) per ottenere – tra l'altro – l'accoglimento delle sue domande provvisionali e la revoca del decreto emes­so dal Pretore il

28 luglio 2008;

che la Pretura ha trasmesso il memoriale il 13 agosto 2008 al Tribunale d'appello;

che l'atto non è stato intimato per osservazioni;

e considerando

in diritto: che giusta l'art. 309 cpv. 2 lett. d CPC un atto d'appello deve contenere, sotto pena la nullità (cpv. 5), la dichiarazione di appellare, con l'indicazione precisa dei punti della sentenza impugnata che si intendono contestare;

che in concreto le domande riferite al decreto cautelare del 28 luglio 2008 sarebbero – di per sé – ricevibili, se nella fattispecie non facesse manifesto difetto la volontà di ricorrere;

che difatti l'atto è intitolato “istanza cautelare”, è indirizzato alla Pretura di Mendrisio Sud, è rivolto

direttamente al Pretore (“egre­gio Pretore, __________”) e al punto 6 di pagina 6 riprende la possibilità prevista dall'art.

379 cpv. 2 CPC, evocata dal primo giudice nel dispositivo n. 2 del decreto in esame;

che nelle circostanze descritte il memoriale dell'interessato non può essere trattato come rimedio giuridico, tanto meno pensando al fatto che, diretto contro un decreto emanato senza contraddittorio, esso sarebbe finanche ricevibile (Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, pag. 846 nota 907);

che, di conseguenza, l'atto va rinviato al primo giudice perché lo consideri come istanza di revoca e verifichi se esso adempie i requisiti formali per l'indizione del contraddittorio (art. 126 combinato con l'art. 379 cpv. 3 CPC);

che gli oneri processuali andrebbero a carico di AP 1, soccombente (art. 148 cpv. 1 CPC);

che, date le particolarità del caso, si giustifica nondimeno di rinunciare a ogni prelievo, l'atto essendo stato trasmesso a questa Camera senza la volontà dell'interessato;

che non si pone problema di ripetibili alla controparte, l'atto non essendo stato intimato per osservazioni;

in applicazione dell'art. 313*bis* CPC,

pronuncia: 1. Trattato come appello, l'atto è irricevibile.

2. L'atto è ritornato al Pretore perché esamini se può essere trattato come istanza di modifica cautelare previo contraddittorio.

3. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

4. Intimazione a:

.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il presidente La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.