Appeal of Denial of Recusal Based on Custody Ruling Disagreement

Incarto n. 11.2008.138 · Lugano 2 ottobre 2009/sc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretario: · Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2007.358 (modifica di sentenza di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 23 maggio 2007 da

AP 1 contro

AO 1 (PA 1)

e nella causa DI.2007.1017 (provvedimenti cautelari) della medesima Pretura promossa con istanza del 14 agosto 2007 dalla convenuta contestualmente alla risposta di merito,

*giudicando ora sulla domanda di ricusazione* presentata personalmente il 17 ottobre

2008 da AP 1 nei confronti del Pretore;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolta l'istanza di ricusazione;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Con

sentenza del 24 giugno 1998 il Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha pronunciato in luogo e vece del Pretore il divorzio tra IS 1 (1959, ora IS 1) e CO 1 (1968), omologando una convenzione sulle conseguenze accessorie in cui i coniugi pattuivano l'affidamento dei figli J__________ (nato il 18 ottobre 1992), J__________ e J__________ (nati entrambi il 7 maggio 1997) alla madre. Adito il 18 giugno 2002 da CO 1, il Segretario assessore ha poi omologato il 5 febbraio 2003, in luogo e vece del Pretore, una modifica

alla convenzione in cui gli ex coniugi avevano pattuito il 28 maggio 2002 l'esercizio in comune dell'autorità parentale e l'affidamento dei figli a entrambi secondo una

sorta di custodia alternata sull'arco della settimana.

B. Il 23 maggio 2007 IS 1 si è rivolto al Pretore per ottenere egli solo l'autorità parentale e l'affidamento dei figli, mentre CO 1 ha proposto il 14 agosto 2007 di respingere l'azione e in via riconvenzionale ha rivendicato essa medesima l'autorità parentale con affidamento dei ragazzi, sollecitando quest'ultimo provvedimento già in via provvisionale. Sentiti i figli, con decreto cautelare adottato il 28 novembre 2007 “nelle more istruttorie” il Pretore ha affidato J__________ al padre e i gemelli alla madre,

con reciproci diritti di visita, e ha istituito in favore di tutti e tre i minorenni una curatela educativa per sorvegliare il

calendario degli incontri.

C. Dopo l'istruttoria provvisionale, con decreto cautelare del 9 otto-bre 2008 il Pretore ha riaffidato J__________ alla madre, ha collocato il ragazzo come interno dal lunedì al venerdì nella “Casa __________” di __________, ha invitato l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni di __________ a organizzare, seguire e vigilare il collocamento, ha inca­-ricato la psicoterapeuta __________ di prestare sostegno psicologico al minorenne, ha confermato l'affidamento degli altri due figli alla madre, ha disciplinato il diritto di visita del padre,

ha precisato le mansioni del curatore educativo e ha fissato in fr. 1100.– mensili (fr. 1400.– mensili dal novembre del 2008) più gli assegni familiari il contributo alimentare dovuto a J__________ dal padre. La tassa di giustizia di fr. 1000.– e le spese sono state poste a carico di AP 1, tenuto a rifondere all'ex moglie un'indennità di fr. 800.– per ripetibili.

D. Contro il decreto predetto AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 17 ottobre 2008 nel quale chiede di lasciargli l'affidamento di J__________, di regolare il diritto di visita della madre, di condannare quest'ultima a versare un contributo alimentare per il ragazzo di fr. 1100.– mensili dal 1° febbraio 2007 (eventualmente dal 28 novembre 2007), oltre agli assegni familiari, e di fissare in fr. 750.– mensili più gli assegni familiari il contributo alimentare da lui dovuto a ognuno dei gemelli, postulando in subordine l'annullamento del decreto impugnato, rispettivamente l'accertamento della sua nullità. Lo stesso 17 ottobre AP 1 ha chiesto personalmente la ricusazione del Pretore, il quale con comunicazione del 20 ottobre 2008 ha dichiarato di non ravvisare motivi di astensione nei propri confronti.

Considerando

in diritto: 1. Una parte può ricusare il giudice, oltre che nei casi di esclusione (art. 26 CPC), ove sussista “grave inimicizia” tra lei e il giudice stesso (art. 27 lett. a CPC), come pure – più in generale – ove si diano “gravi ragioni” (art. 27 lett. b CPC). Nella fattispecie AP 1 invoca l'art. 27 CPC, dolendosi sia di “gra-ve inimicizia” sia di altre “gravi ragioni” (l'asserita prevenzione del magistrato). Ora, la procedura che disciplina la trattazione di una domanda di ricusa è quella contenziosa di camera di consiglio (art. 30 cpv.

3 CPC), la quale implicherebbe di per sé un'udienza (art. 363 cpv. 2 CPC). Dato nondimeno che – come si vedrà oltre – nel caso specifico l'istanza appare manifestamente destinata all'insuccesso, non avrebbe senso dilazionare il procedimento, tanto meno in una causa che implica ripetuti interventi provvisionali per disciplinare la situazione personale dei figli. Ciò posto, giova dar seguito senza indugio all'esame della ricusazione.

2. Per “gravi ragioni” a norma dell'art. 27 lett. b CPC vanno intesi fattori che mettano in dubbio l'imparzialità di un magistrato agli occhi di qualsiasi persona ragionevole posta nelle medesime condizioni (Rep. 1988 pag. 369; Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 31 ad art. 27). Sa-pere se soccorrano “gravi ragioni” significa quindi appurare in primo luogo, dal profilo soggettivo, se il convincimento o il comportamento del giudice in quella determinata occasione offra ancora garanzie sufficienti per escludere legittimi dubbi di parzia-lità (DTF 129 III 454 consid. 3.3.3 con riferimenti). Dal profilo og-gettivo occorre accertare inoltre se, indipendentemente dal con-tegno del giudice, si diano circostanze che potrebbero far sem-brare dubbia l'imparzialità del magistrato (DTF 126 I 169 consid. 2a con rinvii). Al proposito anche le apparenze assumono una certa importanza. Determinante è la fiducia che le autorità devo-no ispirare al pubblico in una società democratica (sentenza n. 33958/96 del

21 dicembre 1998 della Corte europea dei diritti dell'uomo in re Wettstein c. Svizzera, riassunta in: SJ 123/2001 pag. 455). Senza dimenticare, ad ogni buon conto, che le “gravi ragioni” dell'art. 27 lett. b CPC non vanno interpretate estensiva-mente, la ricusazione avendo pur sempre carattere eccezionale (DTF

116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3, 105 Ia 163 consid. 6a).

3. Richiamandosi

al contenuto del decreto cautelare emesso dal Pretore il 9 ottobre 2008, l'istante definisce la decisione di riaffidare il figlio J__________ alla madre – dopo un

periodo di collocamento in internato feriale nella “Casa __________” di __________

– come una sorta di vendetta personale del giudice, da lui ricusato senza successo pochi mesi prima (inc. 11.2008.64). Ciò che, sommato a reciproca antipatia, testimonia – a suo avviso – una grave inimicizia nei suoi confronti. Quali circostanze oggettive suffragherebbero tali impressioni soggettive non è però dato di sapere, sicché il tutto si riduce a pura illazione, di nessun ausilio per

esaminare la domanda di ricusa.

4. L'istante sostiene che in concreto il Pretore non è soggettiva-mente capace di occuparsi senza pregiudizio della lite (“posso solo giungere alla conclusione che questo giudice non agisca per nobili motivi, travolgendo nella sua vendetta trasversale anche innocenti”) e, oggettivamente, non offre le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità. Egli lamenta in particolare che il Pretore non abbia sentito il figlio J__________ prima di riaffidarlo alla madre e di collocarlo in istituto, abbia ignorato il desiderio del ragazzo di stare con lui e abbia negato l'assunzione di prove offerte, valorizzando solo quelle della controparte. Ripercorrendo pagina dopo pagina il decreto del 9 ottobre 2008, l'istante si duole inoltre che la sua capacità educativa sia stata considerata con buona verosimiglianza come “gravemente deficitaria”, la sua preoccupazione per una buona riuscita scolastica di J__________ fraintesa come imposizione di una concezione educativa unilaterale, pregiudizievole per una corretta strutturazione della personalità del ragazzo e lo sviluppo delle sue relazioni personali e sociali, l'opinione e le convinzioni del figlio ridotte a volontà imposta e pensiero condizionato dal padre.

5. Che figli minorenni di almeno sei anni vadano sentiti personal-mente e appropriatamente nelle cause che oppongono i genitori è vero, a meno che vi ostino gravi motivi (art. 144 cpv. 2 CC; DTF 131 III 553 consid. 1.1). Contrariamente a quanto crede

l'istante, tuttavia, il giudice non è tenuto ad ascoltare il figlio pri­ma di ogni provvedimento. Deve sentirlo una volta prima di statuire sulla lite, due in caso di cambiamenti rilevanti o di lunghi processi (sentenza del Tribunale federale 5P.233/2003 del 18 dicembre 2003 consid. 3.2; Schweighauser in: Schwenzer, FamKommen­tar Scheidung, Berna 2005, n. 18 ad art. 144 CC). In concreto J__________ è stato sentito il 7 novembre 2007 dallo specialista che il Pretore aveva incaricato il 26 settembre 2007. Quali nuovi importanti elementi, affiorati nel frattempo, avrebbero imposto una nuova audizione del figlio, l'istante non indica. Al proposito la censura dell'interessato cade nel vuoto.

6. È vero che, decidendo di riaffidare J__________ alla madre, il Pretore non ha seguito il desiderio del ragazzo, il quale desiderava rimanere con il padre. Ciò non significa tuttavia che egli abbia ignorato l'opinione del figlio. Al contrario: il primo giudice è pervenuto a tale conclusione dopo essersi convinto, a livello di verosimiglianza, che la volontà manifestata dal figlio fosse “indotta e dettata da un problema di lealtà verso [il padre] e non dall'esistenza di una stretta relazione affettiva con lui”, e che quindi, in attesa di approfondimenti peritali nella causa di merito, la richiesta di rimanere dal genitore non poteva “essere considerata frutto di una volontà liberamente formata e sentita”. Perché simile motivazione sarebbe indice di prevenzione, accanimento o parzialità nei confronti dell'istante non è dato a divedere.

7. Sulla mancata assunzione di prove testimoniali da lui offerte

l'istante in realtà equivoca. Alla discussione cautelare del 18 settembre 2007, per vero, egli non ha chiesto di sentire alcun testimone, limitandosi a postulare l'esecuzione di una perizia sulle capacità genitoriali dell'ex moglie e a sollecitare l'edizione di documenti dalla controparte. Le testimonianze cui l'istante si riferisce, proposte all'udienza preliminare del 29 febbraio 2008 e respinte dal Pretore il 10 ottobre 2008, non riguardavano il procedimento cautelare, bensì il merito della lite. Anche su questo punto le censure dell'interessato mancano perciò di consistenza.

8. Quanto agli altri rimproveri mossi al Pretore, essi sono lungi dal configurare indizi di preconcetto o di parzialità. L'istante si dilunga nel passare in rassegna l'una dopo l'altra le motivazioni esposte dal primo giudice nel citato decreto, le critica e vi contrappone i suoi propri assunti, volti a dimostrare come sia manifestamente errata la decisione di togliergli l'affidamento di J__________. Se non che, semplici sbagli di un giudice non bastano a legittimare una ricusa. Come questa Camera ha già avuto modo di spiegare all'istante (sentenza inc. 11.2008.64 del 25 settembre 2008, consid. 6), soltan­to errori particolarmente grossolani o reiterati, tali da configurare violazioni gravi dei doveri di funzione, possono destare oggettivi sospetti di parzialità. Nelle attribuzioni di un magistrato rientra anche il compito di dirime­re questioni controverse e delicate, sicché i provvedimenti da lui presi nell'ambito del normale svolgimento del proprio ufficio non bastano – da sé soli – per sostanziare parzialità, nemmeno qualora dovessero rivelarsi fallaci. Semplici errori, ancorché plurimi, vanno fatti valere con i mezzi di ricorso offerti dalla legge. In concreto l'istante critica – con inutile prolissità – il decreto impugnato, ma ciò ancora non significa che il Pretore agisca con palese iniquità, per non dire con animosità o tendenziosità. Una volta di più l'istanza si rivela pertanto destinata all'insuccesso.

9. Se ne conclude che, inoltrata non senza astio, la domanda di ricusazione non ha possibilità di buon esito. Le esortazioni indirizzate da questa Camera essendosi mostrate vane, l'istante va avvertito che, dovesse insistere con ricusazioni formulate alla leggera, le sue istanze saranno dichiarate abusive e come tali dichiarate inammissibili.

10. Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, l'istanza di ricusa non essendo stata intimata alla controparte per osservazioni.

11. Per quel che è dei rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art.

112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è dato – trattandosi di un'istanza di ricusa – an-che se la decisione non ha carattere finale e indipendentemente da questioni di valore (art. 92 LTF).

Per questi motivi,

in applicazione analogica dell'art. 313*bis* CPC, pronuncia: 1. L'istanza di ricusazione è respinta.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 450.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 500.–

sono posti a carico dell'istante. Non si assegnano ripetibili.

3. Intimazione:

;.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art.

100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.