Withdrawal of Mutual Consent Divorce and Failure to Allow Conversion to Unilateral Action

Incarto n. 11.2006.74 · Lugano, 9 agosto 2006/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli

segretaria: · Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2004.73 (divorzio su richiesta unilaterale, ora divor­zio su richiesta comune con accordo parziale) della Pretura della giurisdizione di Locarno Città promossa con petizione del 26 agosto 2004 da

AO 1 (già patrocinato dall' , ) contro

AP 1 (patrocinata dall' PA 1 ),

*giudicando ora sul decreto del 25 luglio 2006* con cui il Segretario assessore ha stralciato la causa dai ruoli, in luogo e vece del Pretore, per desistenza;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 27 luglio 2006 presentato da AP 1 contro il decreto di stralcio emesso in luogo e vece del Pretore il 25 luglio 2006 dal Segretario assessore della giurisdizione di Locarno Città;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Con petizione del 26 agosto 2004 AO 1 (1967) ha convenuto la moglie AP 1 (1964) davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno Città, chiedendo la pronuncia del divorzio, l'affidamento alla moglie dei figli M__________ (1996), S__________ (1998) e A__________ (1998), come pure la regolamentazione del suo diritto di visita. Inoltre egli ha proposto un contributo alimentare di fr. 600.– mensili indicizzati per ogni figlio (oltre agli assegni familiari) e ha offerto alla moglie la metà dell'avere di libero passaggio da lui maturato in costanza di matrimonio presso il relativo istituto di previdenza professionale. Nella sua risposta del 9 novembre 2004 AP 1 ha aderito al principio del divorzio, all'affidamento dei figli a lei medesima e alla regolamentazione del

diritto di visita da parte del Pretore. Ha postulato tuttavia un contributo alimentare per sé variante da fr. 405.– a fr. 955.– mensili indicizzati fino al 31 maggio 2011, contributi di mantenimento scalari per ogni figlio compresi tra fr. 970.– e fr. 1385.– mensili indicizzati (oltre una partecipazione dell'attore alle spese straordinarie) e il versamento di fr.

75 000.– in liquidazione del regime matrimoniale.

B. Accertato che la convenuta consentiva allo scioglimento del matrimonio e a talune conseguenze accessorie, con ordinanza dell'11 novembre 2004 il Pretore ha deciso di trattare la causa come richiesta di divorzio comune con accordo parziale e ha assegnato alle parti un termine non prorogabile di dieci giorni per produrre un allegato contenente le loro motivazioni e le conclusioni sui punti litigiosi, con le relative richieste di prova. La legale del marito ha segnalato al Pretore di non poter rispettare la scadenza per le difficoltà incontrate nel reperire il cliente. Non potendo prorogarle il termine, con ordinanza del

24 novembre 2004 il Pretore ha sospeso la causa. Il 18 aprile 2006 la legale di AO 1 ha deposto il mandato.

C. AP 1 ha postulato il 6 luglio 2006 la riattivazione della causa. Con decreto del 7 luglio 2006 il Pretore ha deciso di diffidare AO 1, prima di riassumere la procedura, a munirsi di un legale, avvertendolo che in caso contrario gli sarebbe stato designato un patrocinatore d'ufficio. AO 1 ha scritto al Pretore il 24 luglio 2006 che, piuttosto di incaricare un nuovo avvocato, preferiva desistere dal processo. Considerato ciò, il Segretario assessore ha stralciato la procedura dai ruoli in luogo e vece del Pretore, ponendo la tassa di giustizia (fr. 150.–) e le spese (fr. 50.–) a carico del desistente, tenuto a rifondere alla moglie fr. 500.– per ripetibili. Le spese del procedimento cautelare (fr. 950.–) sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno.

D. Contro

il decreto del Segretario assessore AP 1 è insorta con un appello del 27 luglio 2006 per ottenere che – conferito al rimedio effetto

sospensivo – “la domanda di stralcio” introdotta dal marito sia respinta, il dispositivo sugli oneri processuali sia annullato e il decreto impugnato sia riformato di conseguenza. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.

Considerando

in diritto: 1. Un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza d'oggetto, mancanza di interesse giuridico o perenzione processuale (art. 351 CPC) ha portata meramente dichiarativa, nel senso che con tale atto il giudice si limita a constatare la fine del processo. Ciò vale anche, nel Cantone Ticino, per i decreti di stralcio do­vuti a transazione, ritiro dell'azione o acquiescenza (art. 352 CPC). Un decreto di stralcio può quindi essere impugnato davanti alla Camera civile di appello solo in materia di spese e ripetibili – la prassi meno recente si limitava invero a questo unico punto (Rep. 1985 pag. 145 in fondo) – oppure per quanto riguarda l'esistenza del motivo che ha posto termine alla lite (Rep. 1999 pag. 247 consid. 1). L'appellante può contestare, in altri termini, il sus­si­ste­re di una transazione, di una dichiarazione di ritiro o di acquie­scenza, la sopravvenuta carenza d'oggetto o di interesse giuridico, come pure il compimento della perenzione processuale. Non può ridiscutere per

contro i motivi che lo han­no indotto a desistere, ad acquiescere (censurabili solo con restituzione in intero), a transigere (censurabili solo con azione ordinaria) o a

rimanere inattivo per due anni (RtiD I-2004 pag. 480 consid. 1, pag. 486 consid. 1).

2. Nella fattispecie l'appellante non contesta che il marito abbia inteso recedere dalla causa. Fa valere però ch'egli non poteva desistere da sé solo e che, prima di stralciare la procedura dai ruoli, il Segretario assessore avrebbe dovuto interpellarla, il divorzio essendo stato chiesto con istanza comune. Senza

essere stata sentita, essa si è vista invece “privata (…) del procedimento giudiziario in corso”. Il primo giudice – essa sottolinea – ha

trattato la causa come se il divorzio fosse tuttora postulato su richiesta unilaterale, mentre tale procedura è stata abbandonata con ordinanza dell'11 novembre 2004. Onde la necessità di annullare il decreto impugnato, compreso il dispositivo sulle spese processuali, e di respingere la domanda di stralcio.

3. A ragione AP 1 definisce l'appello ricevibile. Nel suo memoriale, invero, essa contesta l'esistenza di una valida dichiarazione di ritiro, affermando che il marito non poteva rinunciare unilateralmente alla causa di divorzio. Tempestivo, sotto questo profilo l'appello è senz'altro ammissibile non solo in materia di oneri processuali e ripetibili, ma anche sul motivo che – secondo il Segretario assessore – ha posto termine alla causa.

4. Per quanto riguarda la desistenza del marito, l'appellante sottolinea a giusto

titolo che il Segretario assessore non poteva archiviare la procedura, fondata su un'istanza comune, solo perché AO 1 rinunciava

a stare in lite. Del tutto erronee sono, per converso, le conseguenze ch'essa ritiene di trarre da tale argomentazione. Contrariamente a quanto essa crede, invero, ogni coniu­ge può revocare unilateralmente il consenso al divorzio, per lo meno fino alla sca­denza del termine bimestrale di riflessione impartito dal giudice in virtù dell'art. 111 cpv. 2 CC (art. 421*a* cpv. 2 CPC), senza dover chiedere autorizzazione di sorta. In nessun caso l'altro coniuge può opporsi o anche solo pretendere di esprimersi. Il giudice, da parte sua, deve limitarsi a prendere atto di ciò (*favor matrimonii*). Ne discende che, nella misura in cui insta per la continuazione della procedura di divorzio su richiesta comune, l'appellante formula una conclusione sprovvista di qualsiasi pertinenza.

5. Sta il fatto che – come si è anticipato – in concreto il Segretario assessore non poteva stralciare semplicemente la causa dai ruoli. Anche nel caso in cui un coniuge revochi il consenso al divorzio dopo il termine bimestrale di riflessione, del resto, il giudice non può archiviare subito il procedimento. Deve impartire all'altro coniuge un termine entro cui sostituire la richiesta di divorzio su richiesta comu­ne con un'azione unilaterale (art. 113 CC, ribadito dall'art. 421*a* cpv. 2 CPC). Solo nel caso in cui quel termine decorra infruttuoso può decretare la fine della

procedura. In concreto quindi, accertato che il marito aveva revocato il consenso al divorzio, il Segretario assessore

avrebbe dovuto fissare alla moglie un termine entro cui introdurre – dandosi il caso – una petizione (art. 420 CPC) sostitutiva dell'istanza comune. Solo qualora la destinataria avesse rinunciato a tale facoltà (o perché non fosse ancora trascorso il biennio di separazione previsto dall'art. 114 CC o per altre ragioni), egli avrebbe potuto togliere la causa dai ruoli.

6. Se ne conclude che nella fattispecie il decreto di stralcio emesso dal Segretario assessore va cassato e che a AP 1 va assegnato un termine di trenta giorni (identico a quello dell'art. 421*a* cpv. 2 CPC) per procedere in via d'azio­ne, mentre il dispositivo sulle spese e le ripetibili va annullato, la causa essendo tuttora pendente. La petizione permetterà all'interessata di conservare il foro (art. 135 cpv. 1 CC con rinvio all'art. 15 cpv. 1 lett. b LForo) e lascerà sussistere le misure provvisionali decretate dal Pretore (art. 137 cpv. 2 CC). Inoltre lo scioglimento del regime matrimoniale avrà effetto retroattivo al giorno dell'inoltro della richiesta comune (art. 204 cpv. 2 e 236 cpv. 2 CC). Si aggiunga, ad ogni buon conto, che seppure AO 1 dovesse acquiescere – in tutto o in parte – alla petizione della moglie, la procedura rimarrà quella degli art. 423 segg. CPC e non tornerà a seguire il rito del divorzio su richiesta comune, parziale o totale che sia (FF 1996 pag.

102 n. 231.33 in fine; Rep. 1997 pag. 12 a metà).

7. L'emanazione del presente giudizio rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello. Circa la tassa di giustizia e le spese di questa sede, esse seguirebbero la parziale soccombenza dell'appellante (art. 148 cpv. 2 CPC), il quale ottiene l'annullamento del decreto impugnato, ma non la continuazione della procedura di divorzio su istanza comune. Considerato nondimeno che l'interessata è estranea all'intervenuto stralcio della procedura e si è sostanzialmente trovata di fronte al fatto compiuto, si giustifica – in via eccezionale – di rinunciare a ogni prelievo. Non entra in linea di conto invece la corresponsione di ripetibili. Quand'anche l'appello fosse stato intimato a AO 1 e costui avesse proposto di respingerlo, infatti, le ripetibili sarebbero state equitativamente compensate. All'atto pratico, di conseguenza, l'appellante non ne avrebbe tratto alcun beneficio.

Per questi motivi,

in applicazione analogica dell'art. 313*bis* CPC,

pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto, nel senso che il decreto impugnato è annullato ed è sostituito dalla seguente ordinanza:

A AP 1 è impartito un termine di

30 giorni

per introdurre un'eventuale azione unilaterale di divorzio.

Decorso infruttuoso il termine, la causa sarà stralciata dai ruoli.

2. Non si riscuotono tasse o spese né si attribuiscono ripetibili.

3. Intimazione:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno Città.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria