Appeal Regarding Jurisdiction of Secretary Assessor in Child Support Modification

Incarto n. 11.2006.53 · Lugano 18 agosto 2008/sc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretario: · Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa DI.2003.824 (modifica di contributo alimentare) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con istanza del 31 ottobre 2003 da

AO 1per sé e in rappresentanza della figlia (2000), (patrocinate dall' PA 1) contro

AP 1 (patrocinato dall' PA 2);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello

del 29 maggio 2006 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 18 maggio 2006 dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 4;

2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Se dev'essere accolto il ricorso (“appello”) del 6 giugno 2006 presentato da AP 1 contro il rifiuto dell'assistenza giudiziaria;

4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 (1965) ha dato alla luce il 29 febbraio 2000 una bambina, B__________. Il 29 maggio 2001 l'avv. __________, nel frattempo designato dalla Commissione tutoria 11 curatore della minore, ha adito il Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna perché fosse accertata la paternità di AP 1 (1962) e fosse salvaguardato il diritto della minorenne al mantenimento. Il 3 settembre 2001 AP 1 ha riconosciuto B__________, autorizzandola a portare il proprio cognome. A un'udienza del 18 settembre 2001 il Pretore ha poi prospettato alle parti un contributo alimentare di fr. 300.– mensili. L'attrice ha aderito alla proposta seduta stante, AP 1 il

25 settembre 2001. Con decreto del 27 settembre 2001 il Pretore ha così stralciato la causa dai ruoli (inc. OA.2001.46).

B. Il

31 ottobre 2003 AO 1 ha promosso causa insieme con la figlia B__________ contro AP 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, per ottenere – previo conferimento dell'assistenza giudiziaria – l'aumento del contributo alimentare per la figlia a fr. 1230.– mensili fino al 6° compleanno, a fr. 1385.– mensili fino al 12° compleanno e a fr. 1670.– mensili in seguito. Al­l'udienza del 1° dicembre 2003, indetta per il contraddittorio, le istanti hanno confermato la richiesta, mentre il convenuto ha proposto di respingere l'azione, postulando a sua volta l'assistenza giudiziaria. Cominciata quello stesso giorno, l'istruttoria è terminata il 12 luglio 2005, seguita dalla discussione finale, nell'ambito della quale le istanti hanno precisato l'ammontare del contributo chiesto per B__________ in fr. 1550.– mensili fino al 6° compleanno, in fr. 1850.– mensili fino al 12° compleanno e in fr. 2020.– mensili fino alla maggiore età, mentre il convenuto ha postulato una volta ancora il rigetto dell'istanza.

C. Statuendo il 18 maggio 2006, il Segretario assessore ha parzial­mente accolto l'istanza, nel senso che ha aumentato il contributo alimentare per B__________ a fr. 650.– mensili dall'ottobre del 2003 al settembre del 2004, a fr. 750.– mensili dall'ottobre del 2004 al dicembre del 2005, a fr. 900.– mensili dal gennaio del 2006 al giugno del 2007, a fr. 1850.– mensili dal luglio del 2007 fino al 12° anno di età della ragazza e a fr. 2020.– mensili dal 13° compleanno fino alla maggiore età, assegni familiari non compresi. Dall'aprile del 2003 al settembre 2003 il convenuto è stato obbligato a versare un importo complessivo di fr. 1100.–. La tassa di giustizia di fr. 750.– e le spese di fr. 150.– sono state poste per un terzo a carico di AO 1 e per il resto a carico di AP 1, con obbligo per quest'ultimo di rifondere a AO 1 fr. 500.– per ripetibili ridotte. La richiesta di assistenza giudiziaria formulata dal convenuto è stata respinta, mentre il beneficio è stato concesso a AO 1.

D. Contro la sentenza appena citata è insorto AP 1 con un appello del 29 maggio 2006 nel quale chiede – sollecitando anche in seconda sede il beneficio dell'assistenza giudiziaria – la riduzione del contributo alimentare per la figlia a fr. 400.– mensili dall'aprile del 2003 al settembre del 2004, a fr. 280.– mensili dall'ottobre del 2004 all'ottobre del 2007 e a fr. 560.– dal novembre del 2007 in poi. Con ricorso del 6 giugno 2006 egli postula altresì il conferimento dell'as­sistenza giudiziaria in primo grado. I memoriali non hanno formato oggetto di intimazione.

Considerando

in diritto: 1. Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.

2. In una recente sentenza 4A_512/2007 (pubblicata in: DTF 134 I 184) il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

3. Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.

Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.

34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art.

75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario asses­sore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).

4. Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 4, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art.

34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per garantire il buon funzionamento della Pretura.

5. L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.

146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art.

34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo. Ciò vale anche per la decisione in materia di assistenza giudiziaria, la concessione di tale beneficio essendo di competenza del giudice del merito (art. 11 cpv. 1 Lag).

6. Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.

7. Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.

148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere l'appello. Egli ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art.

148 cpv. 2 CPC).

8. Gli oneri del ricorso in materia di assistenza giudiziaria si attengono allo stesso orientamento, a maggior ragione

ove si pensi che in simili frangenti la procedura è “di principio gratuita” (art. 4 cpv. 2 Lag). Iden­tiche considerazioni valgono anche per

le spese ripetibili, l'esito del giudizio cui perverrà il Pretore rimanendo una questione aperta.

9. Per quel che è dell'assistenza giudiziaria in seconda sede, l'indigenza dell'appellante non sembra potersi escludere (art. 3 cpv. 1 Lag). Verosimile è inoltre che, sprovvisto di cognizioni giuridiche, l'interessato dovesse farsi assistere da un legale per adeguatamente difendersi (art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare il fatto che una persona senza necessità di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Quest'ultima sarebbe stata data senz'altro – come si è visto – nella misura in cui l'appellante avesse censurato la giurisdizione del Segretario assessore. Non era data invece nel merito, il quale non poteva essere sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne segue che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato,

ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato al dispendio di tempo e all'impegno che un avvocato solerte

avrebbe profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere – essen­zialmente – il vizio di forma.

10. Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si capitalizzi la riduzione litigiosa del contributo alimentare, da calcolare fino alla maggiore età della figlia.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

2. Il ricorso in materia di assistenza giudiziaria è parzialmente accolto, nel senso che la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

3. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

4. AP 1 è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi con il gratuito patrocinio dell'avv. PA 2, __________.

5. Intimazione:

–; –.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art.

115 LTF.