Appeal Dismissed as Moot Due to Expired Provisional Visitation Order

Incarto n. 11.2006.3 · Lugano, 28 febbraio 2008/sc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretaria: · Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2005.65 (modifica di sentenza di divorzio: misure provvisionali) della Pretura del Distretto di Leventina promossa con istanza del 15 dicembre 2005 da

AO 1, (patrocinata dall'avv.) contro

Marcus AP 1 (patrocinato dall'avv.);

esaminati gli atti;

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza del 27 aprile 1999 il giudice unico del Tribunale distrettuale di Zurigo (*Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung*) ha pro­nunciato il divorzio tra AP 1 (1958) e AO 1 (1962). Il figlio F__________, nato il 12 marzo 1991, è stato affidato al padre. La madre si è vista riconoscere un

diritto di visita, con obbligo di versare un contributo alimentare di fr. 500.– mensili per il figlio, assegni familiari non compresi. Il 23 maggio 2005 AO 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di Leventina la modifica di tale sentenza, rivendicando tra l'altro l'affidamento del ragazzo. In tale ambito essa ha instato il 15 dicembre 1999 perché le fosse conferito in via provvisionale il diritto di ospitare il figlio dalle ore 18.00 di venerdì 30 dicembre 2005 alle ore

18.00 di sabato 7 gennaio 2006, ordinando all'ex marito – sotto comminatoria dell'art.

292 CP – “di collaborare e di fare tutto quanto necessario affinché F__________ possa incontrarsi con la madre”. Statuendo il 16 di­cembre 2005 senza contraddittorio in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha accolto l'istanza e ha decretato quanto richiesto.

B. Il

22 dicembre 2005 AP 1 si è rivolto al Pretore perché il decreto cautelare fosse revocato previo contraddittorio. L'udienza si è tenuta il 28 dicembre 2005 e in tale occasione il Segretario assessore ha sentito il figlio. Le parti si sono confermate nei rispettivi punti di vista. Con decreto cautelare del 30 dicembre 2005 il Segretario assessore ha poi accolto parzialmente l'istanza di AO 1, accordando a quest'ultima il diritto di ospitare il figlio dalle ore 18.00 di giovedì 5 gennaio 2006 alle ore 18.00 di sabato 7 gennaio 2006, con ordine

all'ex marito – sotto comminatoria penale – “di collaborare e di fare tutto quanto necessario perché F__________

possa incontrarsi con la madre nel citato periodo”. La tassa di giustizia di fr. 100.– e le spese di fr. 50.– sono

state poste per due terzi a carico dell'istante e per il resto a carico del convenuto, senza assegnazione di ripetibili. AP 1 è stato ammesso con decisione separata di quello stesso giorno al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

C. AP 1 è insorto sabato 31 dicembre 2005 contro il decreto predetto per ottenere – previo conferimento dell'effetto sospensivo all'appello – l'annullamento del medesimo, tranne per quanto riguarda il dispositivo sugli oneri processuali e le ripetibili. Egli postula altresì l'assistenza giudiziaria in seconda sede. L'appello è giunto a questa Camera, insieme con il fascicolo processuale, giovedì 5 gennaio 2006. Con ordinanza di lunedì 9 gennaio 2006 il presidente della Camera, considerato che l'appello appariva ormai privo d'interesse pratico e attuale, ha assegnato a AP 1 un termine di cinque giorni per esprimersi sullo stralcio della causa dai ruoli. L'appellante ha scritto il 16 gennaio 2006 di reputare l'appello tuttora provvisto di interesse, anche perché nel caso in cui

il decreto impugnato diventasse definitivo egli “si vedrebbe molto verosimilmente confrontato con una procedura penale”.

Considerando

in diritto: 1. Il decreto impugnato prevedeva un solo diritto di visita da parte dell'istante, come detto, dalle ore 18.00 di giovedì 5 gennaio 2006 alle ore

18.00 di sabato 7 gennaio 2006. Tale lasso di tempo è decorso in pendenza di procedura prima ancora che il presidente della Camera avesse modo di statuire sulla richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello. L'istanza cautelare di AO 1 non potendo più essere accolta né respinta, l'appello va dichiarato dunque senza oggetto e la causa stralciata dai ruoli (art. 351 cpv. 1 CPC).

2. Nella sua lettera del 16 gennaio 2006 l'appellante sostiene di avere nondimeno interesse alla sentenza di questa Camera perché il problema legato al diritto di visita dell'ex moglie potrebbe ripresentarsi in ogni momento e perché su di lui incombe il rischio di un perseguimento penale. Ora, un interesse legittimo all'ottenimento di una sentenza è dato, per principio, solo ove sia concreto e attuale (cfr., sul piano federale: Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, pag. 391 in fondo). Un interesse astratto e virtuale può tuttavia – eccezionalmente – essere ritenuto legittimo, nonostante l'intervenuta caducità del litigio, ove sussistano tre requisiti cumulativi (al proposito è opportuno applicare per analogia la giurisprudenza del Tribunale federale sull'art. 88 vOG: Poudret, op. cit., pag. 390 a metà):

– il primo verte sulla questione divenuta senza oggetto, che dev'essere suscettibile di riproporsi in ogni tempo e in circostanze identiche o quanto meno analoghe;

– il secondo riguarda la soluzione del caso, che dev'essere di fondamentale importanza e giustificarsi alla luce del pubblico interesse;

– il terzo attiene alla durata della procedura, che dev'essere tale da impedire all'atto pratico una verifica tempestiva delle censure da parte dell'autorità di ricorso (Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ª edizione, pag. 261 seg. con richiami; Spühler, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwer­de, Berna 1994, pag. 28 n. 16 con rinvii).

In concreto estremi del genere non si ravvisano, già per la circostanza che la regolamentazione di un diritto di visita provvisionale di due giorni non può ritenersi una questione “di fondamentale importanza”, la cui legittimità debba essere verificata anche a posteriori in virtù di preminenti interessi pubblici (regesto in: RtiD I-2004 pag. 584 n. 52c). È un caso particolare che dipende dalle contingenze specifiche della singola fattispecie. Quanto al paventato perseguimento penale, l'ipotesi appare del tutto remota, mal intravedendosi come una condanna dell'appellante potrebbe fondarsi sulla comminatoria figurante in un decreto cautelare impugnato e al quale il destinatario aveva chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo (cfr. Riedo/Boner in: Basler Kommentar, StGB II, 2ª edizione, n. 62 ad art. 292). Ciò posto, il convenuto non può pretendere che la Camera statuisca sul suo appello nonostante l'intervenuta caducità del litigio. La causa va dunque tolta dai ruoli.

3. Rimane da giudicare sugli oneri processuali e le ripetibili inerenti al decreto di stralcio. A tal fine si ricordi che ove un appello divenga senza oggetto o senza interesse giuridico si applica per analogia l'art. 72 della procedura civile federale (RtiD I-2004 pag. 488 consid. 7 con rinvii). Ciò significa che il tribunale dichiara il processo terminato e sta­tuisce con motivazione sommaria sulle spese, “tenendo conto dello sta­to delle cose prima del verificarsi del motivo che termina la lite”. In concreto occorrerebbe valutare sommariamente, di conseguenza, quale probabilità di buon esito avrebbe avuto l'appello se il periodo relativo al diritto di visita provvisionale fissato dal Segretario assessore non fosse trascorso in pendenza di ricorso. All'atto pratico tale apprezzamento si esaurirebbe nondimeno in un esercizio fine a sé stesso per le ragioni che seguono.

a) Quanto agli oneri processuali, le particolarità del caso inducono eccezionalmente a non prelevarne. Nell'ipotesi in cui l'appello fosse stato accolto, in effetti, il convenuto sarebbe andato esente da costi. Se invece l'appello fosse stato respinto, la tassa di giustizia (ridotta, la causa terminando in questa sede senza sentenza: art. 21 LTG per analogia) e le spese gli sarebbero state addebitate, ma per le difficoltà eco­nomiche in egli cui versa (il Segretario assessore lo ha ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria) sarebbe verosimilmente apparso opportuno soprassedere a ogni prelievo, il quale si sarebbe risolto con ogni probabilità in un mero costo aggiuntivo per le finanze pubbliche (art. 148 cpv.

2 CPC). Riguardo alla tassa di giustizia e alle spese dell'attuale giudizio non giova indagare oltre, pertanto, su quel che sarebbe stato il presumibile esito dell'appello.

b) In materia di ripetibili la situazione è relativamente diversa, nel senso che con l'appello il convenuto rivendicava l'assegnazione di un'adeguata indennità. Solo chi postula a torto la reiezione di un ricorso può essere condannato tuttavia a corrispondere ripetibili (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4; analogamente: sentenza del Tribunale federale 4P.7/1999 del 4 maggio 1999, consid. 5). Nella fattispecie l'appello è divenuto senza oggetto prima ancora di poter essere intimato alla controparte (art. 313 CPC), come il convenuto poteva agevolmente supporre. AO 1 non ha avuto modo così di formulare osservazioni. Tanto meno essa ha potuto proporre il rigetto del ricorso, sicché AP 1 non può contare adesso sull'attribuzione di ripetibili. Una volta ancora non soccorre interrogarsi oltre, di conseguenza, sul verosimile esito dell'appello nel caso in cui questo non fosse divenuto senza oggetto.

4. L'appellante sollecita il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in seconda sede, adducendo che il suo ricorso non era senza possibilità di successo. Il che potrà fors'anche essere vero, ma poco sussidia. Il diritto all'assistenza giudiziaria è di natura altamente personale: decade pertanto ogni qual volta il richiedente venga meno come parte al processo, sia ch'egli desista dalla lite o acquiesca, sia che la causa diventi senza oggetto o senza interesse giuridico oppure si estingua in seguito a perenzione processuale. Se al momento in cui il litigio diventa caduco, in altri termini, l'interessato non ha ancora ottenuto – come nella fattispecie – il beneficio dell'assistenza giudiziaria, la richiesta diviene senza interesse (RtiD II-2006 pag. 614 n. 3c con numerosi richiami di giurisprudenza). A tale regola non sfugge l'appellante.

5. Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi – come in concreto – di una decisione incidentale, essa segue la via giudiziaria del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E l'azione principale può formare oggetto di un ricorso in materia civile sen­za riguardo a questioni di valore (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF), litigiosa essendo (anche) l'attribuzione del figlio minorenne, controversia manifestamente priva di valore pecuniario.

Per questi motivi,

richiamato l'art. 351 cpv. 1 CPC,

decreta: 1. L'appello è dichiarato senza oggetto e la causa è stralciata dai ruoli.

2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

3. La richiesta di assistenza giudiziaria è dichiarata senza interesse.

4. Intimazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Leventina.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.