Appealability of Provisional Maintenance Decree Based on Lack of Final Hearing

Incarto n. 11.2006.136 · Lugano, 5 dicembre 2006/lw · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli

segretaria: · Verda, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2006.167 (protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza del 19 giugno 2006 da

AO 1 PA 2 ) contro

AP 1 PA 1 ),

*giudicando ora sul decreto cautelare del 14 novembre 2006* con cui il Segretario assessore ha disciplinato in luogo e vece del Pretore i contributi alimentari per l'istante e il figlio M__________ (1998);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 27 novembre 2006 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 14 novembre 2006 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore del Distretto di Bellinzona;

2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 si è rivolta il 19 giugno 2006 al Pretore del Distretto di Bellinzona con un'istanza a protezione dell'unione coniugale per ottenere l'autorizzazione a vivere separata, l'assegnazione dell'alloggio familiare (con ordine al marito AP 1 di trasferirsi altrove), un contributo di mantenimento in suo favore di fr. 2950.– mensili, l'affidamento del figlio M__________ (1998), un contributo alimentare in favore di quest'ultimo di fr. 1850.– mensili, il diritto al rimborso di tre quarti delle spese straordinarie destinate al mantenimento del figlio stesso e la regolamentazione delle visite al ragazzo. In via cautelare essa ha formulato identiche richieste, postulando inoltre una provvigione *ad litem* di fr. 3900.–. All'udienza del 17 luglio 2006, indetta per la discussione davanti al Segretario assessore, le parti hanno raggiunto un accordo provvisionale, AP 1 impegnandosi, fra l'altro, a versare per la moglie un contributo alimentare di fr. 750.– mensili. L'udienza è poi rimasta sospesa.

B. Statuendo senza contraddittorio il 12 settembre 2006 su (non meglio precisate) domande cautelari presentate il 6 settembre 2006 da AP 1, il Segretario assessore ha assegnato l'alloggio coniugale alla moglie e al figlio, ha affidato M__________ alla madre, ha regolato il diritto di visita del padre e ha autorizzato le parti a intraprendere una mediazione terapeutica. Il 22 settembre 2006 AP 1 ha sollecitato una decisione sui contributi provvisionali da lui dovuti a moglie e figlio. Con decreto cautelare emesso senza contraddittorio il 25 settembre 2006 il Segretario assessore ha respinto la domanda, rilevando che l'accordo provvisionale raggiunto all'udienza del 17 luglio 2006 non giustificava alcuna modifica urgente.

C. L'udienza del 17 luglio 2006 è ripresa il 26 ottobre successivo e in tale occasione le parti hanno trovato un accordo cautelare sull'alloggio coniugale, l'affidamento del figlio e il diritto di visita. Esse hanno poi proseguito la discussione sull'istanza a protezione dell'unione coniugale, AO 1 replicando e AP 1 duplicando. Infine entrambe le parti hanno notificato prove. Il Segretario assessore ha ammesso i documenti prodotti all'udienza, riservandosi di statuire sull'ammissibilità delle altre prove con ordinanza separata, “così come sulla domanda supercautelare formulata” (intendendo verosimilmente, con ciò, le richieste provvisionali contenute nell'istanza del 19 giugno 2006 e ribadite in sede di replica). Statuendo il 14 novembre 2006 sulla “richiesta supercautelare formulata dalla

moglie contestualmente all'istanza e ribadita all'udienza del 26 ottobre 2006”, il Segretario assessore ha condannato AP

1 a versare dal novembre del 2006 un contributo alimentare di fr. 2180.– mensili per la moglie e di fr. 820.– mensili per M__________. Le spese e le ripetibili sono state rinviate al giudizio di merito.

D. Contro il decreto predetto è insorto AP 1 il 27 novembre 2006, chiedendo che – conferito all'appello effetto sospensivo – il giudizio impugnato sia riformato nel senso di fissare il contributo alimentare da lui dovuto per moglie e figlio dal novembre del 2006 in fr. 820.– mensili complessivi. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.

Considerando

in diritto: 1. L'emanazione di misure provvisionali nel quadro di procedure a tutela dell'unione coniugale è regolata dai Cantoni (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17b con richiami di dottrina). Nel Ticino l'art. 376 cpv. 1 CPC subordina simili provvedimenti a tre condizioni cumulative: la verosimiglianza di un notevole pregiudizio, la necessità di procedere con urgenza e la parvenza di buon esito insita nel­l'azione di merito, fermo restando che – in ossequio al principio del­la proporzionalità – la misura richiesta deve limitarsi allo stretto indispensabile, mantenere cioè un ragionevole rappor­to tra il fine perseguito e la restrizione decretata (loc. cit., con rinvii di giurisprudenza).

2. La procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali è quella degli art. 376 segg. CPC, applicabile anche alle misure provvisionali adottate giusta l'art.

137 cpv. 2 CC nelle cause di divorzio o di separazione (art. 376 cpv. 2 lett. d e 419*c* cpv. 1 CPC). Ora, l'art. 379 cpv. 1 CPC prevede che, ricevuta l'istanza di provvedimenti cautelari, “il giudice cita di regola le parti per il contraddittorio”. Se al contraddittorio le parti offrono prove che il giudice ammette, una volta chiusa l'istruttoria occorrerà indire una discussione finale, salvo rinuncia delle parti. Il decreto cautelare che il giudice emana dopo la discussione finale potrà poi essere impugnato – nelle cause appellabili, come in concreto – entro dieci giorni (art. 370 cpv. 2 CPC per analogia).

3. Ciò posto, solo i provvedimenti cautelari adottati dopo la discussione finale possono essere appellati (“previo contraddittorio”: (art. 382 cpv. 1 CPC). Per “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va inteso dunque il contraddittorio dell'art.

379 cpv. 1 CPC (quello che fa seguito all'introduzione dell'istanza), bensì la discussione finale, tenuta dopo l'istruttoria o dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale

nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato

e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti cautelari adottati dal giudice prima della discussione finale, foss'anche dopo una qualsivoglia udienza (“nelle more istruttorie”), non sono appellabili (Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 846 nota 907).

4. Nella fattispecie la procedura degli art. 376 segg. CPC è stata condotta in maniera a dir poco informe (come informe è il fascicolo processuale, senza alcun elenco degli atti e con i vari decreti del Segretario assessore inseriti come fogli sciolti). Intanto non è dato di capire quando sia stato tenuto il contraddittorio dell'art. 379 cpv. 1 CPC. All'udienza del 17 luglio 2006 le parti hanno raggiunto un'intesa su taluni punti provvisionali, ma non consta che abbiano discusso le questioni rimaste litigiose. Alla successiva udienza del 26 ottobre 2006 si è ripetuto ciò: i coniugi hanno trovato un'intesa parziale, tuttavia non risultano avere discusso il restante contenzioso provvisionale, tant'è che non si capisce se né quando avrebbero potuto indicare prove. Tutto quanto segue la prima pagina di quel verbale, in cui è riprodotto l'accordo, riguarda le misure a protezione dell'unione coniugale (“discussione 172 CC”), non i postulati provvedimenti cautelari. Invano si cercherebbe poi di sapere il

momento poi in cui si sarebbe tenuta la discussione finale (il cosiddetto “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC). Come possa il decreto impugnato

risultare appellabile in simili circostanze non è dato di comprendere.

5. In realtà il Segretario assessore sembra confondere misure a protezione dell'unione coniugale e provvedimenti cautelari in un tutt'uno, dimenticando che le prime sono disciplinate dagli art. 172 segg. CC ed emanate con la procedura sommaria contenziosa degli art. 361 segg. CPC (art. 4 cpv. 1 n. 5 e art. 5 LAC), mentre i secondi sono regolati dagli art. 376 segg. CPC e adottati con la procedura di quegli stessi articoli. Non fa dubbio che nell'ambito di una stessa udienza possano tenersi discussioni di vario ordine. In tal caso però occorre distinguere chiaramente nel verbale quali passaggi riguardino una procedura e quali riguardino l'altra. Si aggiunga ad ogni buon conto che,

seppure si volesse in concreto – equivocamente – considerare la “discussione 172 CC” del 26 ottobre 2006 valida anche come contraddittorio nel senso

dall'art. 379 cpv. 1 CC, nulla muterebbe ai fini del giudizio. Dal verbale si evince in effetti che in Pretura non si è ancora tenuta alcuna discussione finale. Al contrario: sull'ammissibilità delle prove offerte dalle parti il Segretario assessore dovrà ancora decidere. Ne segue che, comunque si esamini il caso, il

decreto impugnato non è un decreto emesso “previo contraddittorio” giusta l'art. 382 cpv. 1 CPC. Onde l'irricevibilità dell'appello.

6. A futura memoria giovi rammentare, ancorché l'irricevibilità del rimedio giuridico potrebbe indurre a trascurare simile circostanza, che da almeno vent'anni a questa parte non è più lecito rinviare al merito le spese di un decreto cautelare (Rep. 1985 pag. 306 consid. 3). In materia di spese chi postula a torto o avversa a torto misure provvisionali deve assumere le proprie responsabilità senza riguardo al merito, sempre che di “merito” si possa parlare dandosi pronunciati – come le misure a tutela dell'unione coniugale – emessi nell'ambito di una procedura meramente sommaria.

7. Soccorre rilevare da ultimo che il caso in rassegna pone un problema di carat­tere generale già segnalato al Pretore: quello di sapere se risponda al precetto dell'economia

processuale che un giudice emani decreti cautelari “previo contraddittorio” nel quadro di misure a pro­tezione del­l'unione coniugale (RtiD

I-2005 pag. 766 consid. 17d). Teoricamente, nulla osta. All'atto pratico, nondimeno, l'utilità va ponderata con attenzione. Decreti cautelari adottati “nelle more istruttorie” (sopra, consid. 3 in fine) possono senz'altro giustificarsi per mo­tivi d'urgenza. Decreti cautelari emessi “previo contraddittorio” rischiano invece di costituire un doppione della sentenza finale, ove appena si consideri che sulle misure a protezio­ne dell'unione coniugale il Pretore dovrà statuire in ogni modo – una volta ancora con esa­me som­mario – al termine dell'istruttoria. E la sentenza finale farà decadere tutti i provvedimenti cautelari, in linea di principio a valere dalla data dell'istanza. Vagliare due volte un materiale processuale identico (o pressoché identico) potrebbe rivelarsi, in definitiva, un esercizio poco consono all'economia di giudizio.

8. L'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello. Quanto agli oneri processuali, essi seguono il principio della soccom­benza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non è il caso di attribuire ripetibili alla controparte, cui l'appello non è stato intimato. Né può trovare accoglimento la richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall'appellante. A prescindere dalla possibile indigenza di lui, in effetti, sin dall'inizio l'appello appariva senza alcuna possibilità di successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato notificato. Delle verosimili difficoltà finanziarie in cui il richiedente versa si tiene conto, ad ogni modo, contenendo nella misura del possibile la tassa di giustizia.

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313*bis* CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 200.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 250.–

sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

4. Intimazione:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il presidente La segretaria