Appeal Against Executive Decree for Portico Removal Inadmissible Due to Prior Final Judgment on Servitude

Incarto n. 11.2006.102 · Lugano 4 ottobre 2006/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli

segretaria: · Verda, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2006.1019 (esecuzione civile: decreto esecutivo) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 16 agosto 2006 da

AO 1 contro

AP 1 ;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello (“opposizione”) del 28 settembre 2006 presentato da AP 1contro il decreto esecutivo emesso il 20 settembre 2006 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

2. Il giudizio sulle spese.

Ritenuto

in fatto: che AP 1 è proprietaria della particella n. 659 RFD di __________ (ora: __________), su cui sorge una casa d'abitazione;

che tale particella confina a levante con la particella n. 399, anch'essa edificata, appartenente a AO 3;

che la particella n. 399 è gravata di una servitù prediale, la quale conferisce al proprietario della particella n. 659 il diritto di “utiliz­zare a giardino” e di “piantare siepi” su una striscia di terreno (23 m²) lungo il confine tra i due fondi;

che in esito a un'azione possessoria promossa il 7 dicembre 2001 da AO 3, con sentenza del 17 marzo 2003 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ha ordinato ad AP 1 – sotto comminatoria dell'esecuzione effettiva – “di togliere ogni e qualsiasi manufatto edificato in violazione dell'esistente servitù di giardino e siepi”, come pure di astenersi “da ogni e qualsiasi ulteriore turbativa in violazione del­la predetta servitù”;

che un appello presentato il 31 marzo 2003 da AP 1 è stato parzialmente accolto il 30 novembre 2004 da questa Camera, la quale ha ordinato ad AP 1 – sotto la comminatoria dell'art. 292 CP – di togliere non “ogni e qualsiasi manufatto”, bensì “la parte di porticato invadente la particella n. 399 con il relativo muro di sostegno”, astenendosi da ogni altra turbativa in violazione della servitù iscritta a favore della particella n. 659 (inc. 11.2003.41);

che il 3 luglio 2006 AO 3 ha intimato ad AP 1 un precetto esecutivo civile, ingiungendole di eliminare la parte di porticato invadente la particella n. 399 con il relativo muro di sostegno, entro dieci giorni, sotto comminatoria dell'esecuzione effettiva;

che AP 1 ha presentato opposizione al precetto il 6 luglio 2006 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

che con decreto del 25 luglio 2006 il Pretore, preso atto del ritiro dell'opposizione, ha stralciato la causa dai ruoli per desistenza;

che il 16 agosto 2006 la precettante ha instato davanti al Pretore per l'emanazione del decreto esecutivo;

che all'udienza del 30 agosto 2006, indetta per il contraddittorio, la convenuta si è opposta alla richiesta, facendo valere di avere eseguito tutto quanto in suo potere, la parte di muro restante dovendo “restare lì a mo' di parapetto, anche per una questione di sicurezza”, come richiedeva il Dicastero del territorio della Città di __________;

che, statuendo il 20 settembre 2006, il Pretore ha accolto l'istanza e ha emesso il decreto esecutivo, ponendo la tassa di giustizia di fr. 100.– e le spese a carico dell'escussa, tenuta a rifondere all'istante fr. 100.– per ripetibili;

che contro tale decisione AP 1 è insorta con un appello (“opposizione”) del 28 settembre 2006 volto, in sintesi, a ottenere l'annullamento del decreto esecutivo;

che l'appello non ha formato oggetto di intimazione;

e considerando

in diritto: che giusta l'art. 497 cpv. 1 CPC, trascorso il termine indicato dalla sentenza o dal precetto esecutivo senza che sia stata fatta opposizione, la parte che vuol proseguire nell'esecuzione ha diritto di ottenere dal Pretore il decreto esecutivo;

che contro il decreto esecutivo, immediatamente eseguibile, non è dato alcun rimedio di diritto (art. 497 cpv. 2 CPC; v. anche Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 2 ad art. 497);

che, chiamato a statuire sul rilascio del decreto esecutivo, il Pre­tore non può più esaminare la validità né il contenuto del titolo, potendo rifiutare il rilascio del decreto esecutivo solo ove facciano difetto i presupposti dell'art. 497 cpv. 1 CPC, o perché sussista una valida opposizione al precetto o perché il precetto sia nullo, ad esempio per non essere stato validamente notificato (RtiD II-2005 pag. 691 consid. 5);

che nella fattispecie non si ravvisa nulla di tutto ciò;

che, di conseguenza, l'appello in rassegna va dichiarato inammissibile;

che la comunicazione 28 giugno 2006 del Dicastero del territorio della Città di __________ indirizzata all'appellante (doc. 1: “il muro esistente ver­so l'entrata dello stabile dovrà essere mantenuto ad un'altezza minima di 1 m, in modo da formare un parapetto, come previsto dalla norma SIA 358”) nulla muta, l'autorità amministrativa non potendo sindacare “diritti dei terzi” intesi al rispetto di una servitù (si veda anche la sentenza 30 novembre 2004 di questa Camera, consid. 7), tanto meno ove tali diritti formino oggetto di una sentenza civile passata in giudicato;

che nelle circostanze descritte incombe se mai alla convenuta di ottemperare alla norma SIA 358 in altro modo, formando un parapetto senza invadere la superficie del fondo gravata di servitù;

che, ciò posto, gli oneri dell'appello seguirebbero la soccombenza della convenuta (art.

148 cpv. 1 CPC);

che, nondimeno, quest'ultima ha appellato senza alcuna nozione giuridica, sicché si giustifica di rinunciare – eccezionalmente – al prelievo di tasse o spese;

che non si assegnano ripetibili alla controparte, cui l'appello non è stato intimato;

in applicazione dell'art. 313*bi*s CPC,

pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.

2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

3. Intimazione a:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La segretaria