Divorce Appeal Regarding Denial of Partial Free Legal Aid Based on Financial Hardship

Incarto n. 11.2005.151 · Lugano, 28 novembre 2005/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli

segretaria: · Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2005.289 (divorzio su richiesta unilaterale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 9 aprile 2005 da

AO 1 (patrocinato PA 1) contro

AP 1 (ora patrocinata PA 2,),

*giudicando ora sulla richiesta di assistenza giudiziaria* introdotta dalla convenuta il

21 ottobre 2005;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto il

ricorso del 9 novembre 2005 presentato da AP 1 contro la decisione (“decreto”) emessa il 24 ottobre 2005 dal Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 6;

2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale al ricorso;

3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il

19 aprile 2005 AO 1 (1972) ha promosso un'azione di divorzio unilaterale davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, formulando come unica richiesta di giudizio lo scioglimento del matrimonio da lui contratto a __________ l'11 ottobre 1999 con AP 1 (1966), cittadina macedone e australiana. La convenuta non ha risposto alla petizione, nemmeno nel termine di grazia assegnatole il 3 giugno 2005, e si è lasciata precludere dalla lite. Il Pretore ha poi convocato entrambe le parti all'udienza preliminare del 22 settembre 2005, prevedendo di tenere il dibattimento finale seduta stante. In tale occasione l'attore ha offerto la deposizione di una testimone. La convenuta è rimasta assente ingiustificata. Il Pretore ha ammesso il giorno medesimo la prova offerta, citando la teste a comparire.

B. Con lettera del 10 ottobre 2005 AP 1 si è rivolta al Pretore, postulando con l'accordo del marito una sospensione della causa in vista di stipulare una convenzione sugli effetti del divorzio. Il Pretore ha accolto la domanda il 12 ottobre 2005 e ha ordinato la sospensione del processo fino al 31 dicembre successivo, con facoltà di riattivare la lite “a semplice

istanza della parte più diligente”. L'escussione della testimone, prevista per il 19 ottobre 2005, è stata annullata. Il 21 ottobre 2005 AP 1 ha chiesto l'assistenza giudiziaria, facendo valere l'impossibilità di ottenere dal marito una provvigione *ad litem*. Statuendo il 24 ottobre 2005, il Pretore ha respinto la richiesta con l'argomento che, “allo stadio in cui si trova la causa”, per la convenuta “non vi è più alcuna necessità oggettiva di essere patrocinata”.

C. Contro la decisione del Pretore AP 1 ha presentato un ricorso del 9 novembre 2005 per ottenere la concessione dell'assistenza giudiziaria e la riforma in tal senso del giudizio impugnato. Analogo beneficio essa sollecita in appello. Il ricorso non ha formato oggetto di intimazione.

Considerando

in diritto: 1. Contro il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria il richiedente può adire entro 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag) “l'autorità di seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine). Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esa­me è pertanto ricevibile.

2. Fino al 30 luglio 2002 l'art. 156 cpv. 2 CPC garantiva alla controparte il diritto di esprimersi su una richiesta di assistenza giudiziaria. L'art. 5 cpv. 1 Lag lascia ora tale facoltà alla discrezione dell'“autorità competente” (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, op. cit., commento all'art. 5 in principio), la controparte essendo estranea a tale procedura (Christian Favre, L'assistance judiciaire gratuite

en droit suisse, Tolochenaz 1989, pag. 79 n. II con rinvii). Nella fattispecie non si vede quali utili indicazioni potrebbe comunicare l'attore ai fini del giudizio sull'assistenza giudiziaria postulata dalla convenuta, tant'è che nemmeno il Pretore lo ha interpellato. Quanto al Cantone, è indubbio che una lite sull'ottenimento dell'assistenza giu­diziaria lo coinvolge direttamente, ove appena si consideri che un patrocinatore d'ufficio è chiamato ad assolvere una funzione pubblica e viene a trovarsi in un rapporto giuridico con lo Stato, non con il cliente (Corboz, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 125/2003 II pag. 84 in fondo). Resta il fatto che nel Ticino lo Sta­to non può contestare il conferimen­to dell'assistenza giudiziaria, totale o parziale che sia (art. 35 cpv. 1 Lag; identica disciplina vigeva sotto il vecchio diritto: art. 158 prima frase vCPC). Può solo impugnare la decisione con cui l'“au­torità di concessione” tassa la nota professionale del patrocinatore (art. 36 cpv. 1 lett. c con riferimento all'art. 7 cpv. 1 Lag). Né la procedura di appello prevede – per ipotesi – di chiedere osservazioni al primo giudice. Ciò premesso, conviene procedere senza indugio all'emanazione della sentenza.

3. Il beneficio dell'assistenza giudiziaria presuppone – cumulativamente – che il richiedente si trovi in grave ristrettezza (art. 3 cpv. 1 Lag), che non sia in grado di procedere in lite con atti propri (art. 14 cpv. 2 Lag), che la causa non appaia sen­za probabilità di esito favorevole (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag) e che una persona di condizioni agiate, posta nella medesima situazio­ne, non rinuncerebbe ragionevolmente a stare in lite solo per

i costi della procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag; sulla nozione: Corboz, Le droit constitutionnel à l'assistance

judiciaire, in: SJ 125/2003 II pag. 81 in basso con rinvii). Inoltre nelle cause di divorzio o di separazione l'assistenza giudiziaria può essere chiesta solo ove non sia possibile ottenere dal coniuge una provvigione *ad litem*. I costi di una causa di divorzio o di separazione, infatti, sono per principio a carico dell'unione coniugale. L'assistenza gratuita dello Stato è puramente sussidiaria (Hausheer/Reusser/Geiser in:

Berner Kommentar, edizione 1999, n. 15a ad art. 163 CC; Bräm in: Zürcher Kommentar, edizione 1993, n. 138 ad art. 159

CC).

4. Nella fattispecie il Pretore ha respinto la richiesta di assistenza con l'argomento che la convenuta può procedere in lite con atti propri, sia perché nel caso in cui il marito dimostrasse la decorrenza del termine previsto dall'art. 114 CC

il divorzio dev'essere pronunciato per legge, sia perché sul riparto del “secondo pilastro” il giudice deve statuire d'ufficio. La ricorrente obietta di essere

ancora in tempo per stipulare con il marito una conven­zione sugli effetti del divorzio (tant'è che il Pretore ha sospeso la causa per concederle tale opportunità), che il Pretore l'ha considerata preclusa senza averla previamente citata due volte al­l'udien­za preliminare (come dispone l'art. 177 cpv. 2 CPC), che nelle cause di stato l'assistenza giudiziaria non va subordinata a condizioni troppo severe, ch'essa non sa procedere in lite con atti propri sia perché è di lingua madre straniera sia per la scarsa conoscenza della procedura e che infine – non avesse voluto conferirle il gratuito patrocinio – il Pretore avrebbe dovuto dispensarla almeno dal pagamento delle tasse e delle spese.

5. L'appellante riconosce a ragione che, allo stadio in cui si trova la causa, non le è più possibile formulare richieste circa lo scioglimento del regime matrimoniale o rivendicare un contributo di mantenimento dopo il divorzio (art. 78 cpv. 1 CPC). Nel

diritto ticinese lo scioglimento del regime dei beni non è retto dal princi-pio inquisitorio (FamPra.ch 2/2001 pag. 129 consid. 2 con richia­mi;

Cocchi/Trezzini, CPC massimato e

com­mentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 419*b*; per gli altri Cantoni v. Bühler/Spühler in: Ber­ner Kommentar, Ergänzungsband

1991, note 44 e 47 ad art. 158 CC), né l'applicazione di tale principio è imposta dal diritto federale (Poudret/Mercier, L'unité du jugement en divorce et l'of­fice du juge, in: Mélanges Paul Piotet, Berna 1990, pag. 323 a metà; Steck in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 16 alle note preliminari degli art. 196–220 CC). Men che meno il principio inquisitorio governa la questione legata all'eventuale contributo di mantenimento dopo il divorzio (cfr. Sutter/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Schei­dungs­recht, Zurigo 1999, n. 122 ad art. 125 CC; Gloor/Spycher in: Basler Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 43 ad art. 125). Ci si potrebbe do­mandare se la convenuta possa ancora far valere pretese del genere nel quadro di un procedimento complementare (*Nachverfahren*), l'attore non avendo formulato richieste di giudizio su tali punti (FamPra.ch 2003 pag. 936 consid.

4 con richiami; Poudret/ Mercier, op. cit., pag. 330 in basso). L'interrogativo trascende nondimeno i limiti dell'attuale giudizio.

6. La ricorrente si duole di essere considerata a torto preclusa dalla lite, ma la sua argomentazione è infondata. Certo, se una parte non si presenta all'udienza preliminare il giudice ripete la citazione (art. 177 cpv. 2 CPC). Il precluso tuttavia non è convocato all'udienza preliminare: è convocato al dibattimento finale che il giudice prevede di tenere seduta stante (art. 177 cpv. 3 CPC). E la convocazione al dibattimento finale non va ripetuta due volte (art. 280 cpv.

4 CPC). Ciò premesso, a giusto titolo il Pretore rileva nella decisione impugnata che l'unico punto da esaminare d'ufficio nel processo pendente fra le parti è – oltre alla durata della separazione di fatto (art. 114 CC) – il riparto della prestazione d'uscita maturata dai coniugi durante il matrimonio presso il rispettivo istituto di previdenza professionale (art. 122 CC). Al riguardo il principio inquisitorio si applicava già sotto l'egida del vecchio diritto (Werro in: AJP/PJA 5/1996 pag. 219 a metà, pun­to 2). Il problema rimane dunque di valutare se, nelle circostanze descritte, la convenuta possa procedere in lite con atti propri.

7. Per quanto attiene alla durata della separazione effettiva, in concreto si tratta unicamente di escutere la testimone indicata dall'attore. E la convenuta non pretende che tale durata sia inferiore a due anni (anzi, l'attore si è visto costretto a notificare la testimone proprio per la preclusione della convenuta, il cui silenzio non poteva considerarsi alla stregua di un'ammissione). Non occorre dunque designarle un patrocinatore d'ufficio per assistere alla deposizione della testimone. Quanto al riparto del “secondo pilastro”, l'applicazione del principio inquisitorio non esclu­de a priori il beneficio dell'assistenza giudiziaria, ma ne vincola l'ottenimento a esigenze più rigorose (DTF 125 V 36 consid. 4b, 122 III 394 consid. 3c, 121 I 10 consid. 2c). La ricorrente non asserisce che nel caso specifico l'intervento del giu­dice – tenuto a collaborare in virtù del principio inquisitorio alla raccolta dei dati necessari – sia insufficiente per un motivo qualsiasi alla tutela dei suoi interessi. Non si intravede perciò quale sarebbe l'esigen­za di incaricare un patrocinatore d'ufficio. L'interessata sottolinea bensì che la sua lingua madre è il macedone, ma non pretende di non parlare correntemente l'italiano e nemmeno sollecita – per avventura – la presenza di un interprete. Che nelle cause di divorzio o separazione l'assistenza giudiziaria vada accordata con maggiore generosità rispetto ad altri processi è vero, ma ciò non significa che un coniu­ge vada munito di patrocinatore d'ufficio solo perché la causa è fondata sul diritto di famiglia o perché egli sia sprovvisto di particolari cognizioni giuridiche o perché l'altro coniuge sia assistito da un legale. La nomina di un patrocinatore d'ufficio deve giustificarsi alla luce delle circostanze concrete, per l'entità degli interessi in gioco e il grado di complessità della causa (Corboz, op. cit., pag. 81 in alto).

8. Obietta la ricorrente che il patrocinatore d'ufficio le è indispensabile per giungere alla firma di una convenzione sugli effetti del divorzio, possibilità data anche a un coniuge precluso dalla lite. Così argomentando, tuttavia, essa dimentica che la causa pendente dinanzi al Pretore dipende tuttora da una richiesta di divorzio unilaterale (art. 423 segg. CPC) e che nell'ambito di tale procedura gli unici atti ancora da compiere sono l'escussione della nota testimone e il dibattimento finale. La convenuta assevera di avere consentito al divorzio nella richiesta del 10 ottobre 2005 intesa alla sospensione della causa, onde l'applicabilità della procedura su richiesta comune. In realtà nella lettera appena citata essa non dichiarava esplicitamente di aderire al divorzio (come esige l'art. 116 CC, ripreso dall'art. 423 cpv. 3 CPC): postulava unicamente una sospensione del processo *sine die*, essendo in corso “trattative per la stipulazione di un accordo”. E le norme della procedura su richiesta comune (art. 420 segg. CPC) si applicano solo al momento in cui la parte convenuta fa formale atto di acquiescenza almeno sul principio del divorzio (Fankhauser in: Schwenzer, op. cit., n. 8 ad art. 116 CC con riferimenti), senza scordare che i coniugi devono anche demandare al giudice la decisione sulle conseguenze accessorie non

omologabili o su cui sussiste disaccordo (art. 112 cpv. 1 CC e 420 cpv. 1 lett. e CPC per analogia). Solo dopo di allora la richiedente potrà rivolgersi al giudice perché statuisca sull'assistenza giudiziaria ai fini della nuova procedura. Nell'identica situazione si trovano, del resto, i coniugi che procedono sin dal­l'inizio con una richiesta di divorzio comune: anch'essi possono postulare l'assistenza giudiziaria solo con l'istanza comune, ovvero con il primo atto di causa (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 7 ad art.

156 vCC, corrispondente all'odierno art. 10 Lag). Se non giungono previamente a un accordo almeno sul principio del divorzio e non demandano al giudice la decisione sulle conseguenze accessorie non omologabili o su cui sussiste disaccordo, non possono chiedere l'assistenza giudiziaria per tale procedura.

9. A parere della ricorrente infine il Pretore avrebbe dovuto concederle, se non il gratuito patrocinio, come minimo l'esonero dal pagamento della tassa di giustizia e delle spese processuali (art. 13 lett. a Lag), in difetto di che essa non può procedere in giudizio nemmeno con atti propri. Ora, il beneficio dell'assistenza giudiziaria non esclude che in esito alla sentenza finale il richiedente sia tenuto a corrispondere, in tutto o in parte (art. 148 cpv. 1 a 3 CPC), la tassa di giustizia e le spese fissate dal giudice (art.

18 Lag). Il beneficiario è dispensato però dal pagamento finché la sua situazione economica non sia migliorata (sull'obbligo di rifusione: art. 9 Lag). In concreto la documentazione prodotta a sostegno della richiesta di assistenza giudiziaria rende verosimile l'indigenza della convenuta, la quale con un'indennità di disoccupazione di fr. 2620.35 mensili deve sopperire a sé stessa (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1100.–), onorare la pigione (fr. 1500.–) e corrispondere il premio della cassa malati (fr. 281.–, seppur dedotto il sussidio cantonale). Per evitarle procedure esecutive subito dopo il passaggio in giudicato della sentenza finale si giustifica dunque di conferirle la dispensa dal pagamento della tassa di giustizia e delle spese. Entro tali limiti il ricorso merita accoglimento.

10. La procedura per l'ottenimento dell'assistenza giudiziaria è gratuita (salvo ipotesi di temerarietà: art. 4 cpv. 2 Lag) e nella fattispecie non v'è ragione di scostarsi da tale regola. Quanto alla richiesta di assistenza giudiziaria in appello, essa può essere riconosciuta solo nella misura in cui il ricorso denotava parvenza di buon diritto (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), ovvero nella misura in cui la convenuta rivendica la dispensa dal pagamento della tassa di giustizia e delle spese, mentre sul gratuito patrocinio esso appariva destinato all'insuccesso fin dall'inizio. Per di più, anche nella misura in cui entra in linea di conto, nel caso specifico l'assistenza giudiziaria diviene senza oggetto, la ricorrente vedendosi assegnare un'indennità per ripetibili con cui retribuire il suo legale. L'ammontare di tale indennizzo è commisurato alla rimunerazione che un avvocato solerte avrebbe potuto esporre per redigere un ricorso conciso fondato sul solo art. 13 lett. a, escluso l'art. 13 lett. c Lag (al proposito il memoriale della ricorrente consta di dieci righe a pag. 5).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto e la decisione impugnata è rifor­mata nel senso che AP 1 è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria limitatamente alla dispensa dal pagamento della tassa di giustizia e delle spese.

2. Non si riscuotono tasse né spese di appello. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 500.– per ripetibili ridotte.

3. Nella misura in cui non è divenuta senza oggetto, la richiesta di assistenza giudiziaria in appello è respinta.

4. Intimazione all',.

Comunicazione: –; – Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La segretaria