Divorce Decree Modification Appeal Dismissed Due to Procedural Dormancy in Main Action

Incarto n. 11.2005.14 · Lugano 11 febbraio 2005/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli

segretaria: · Locatelli, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2002.474 (modifica di sentenza di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 29 luglio 2002 da

AP 1 (patrocinato dall'avv. PA 2 ) contro

AO 1 (patrocinata dall'avv. dott. PA 1 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 24 gennaio 2005 presentato da AP 1contro il decreto di stralcio emesso il 5 gennaio 2005 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza dell'11 maggio 1989 il Pretore straordinario del Distretto di Lugano, sezione 7, ha sciolto per divorzio il matrimonio celebrato il 29 marzo 1977 fra AP 1(1943) e AO 1 (1951). La convenzione sulle conseguenze accessorie completata e omologata dal Pretore prevedeva, tra l'altro, l'affidamento della figlia S__________ (nata il 16 marzo 1978) alla madre, un contributo alimentare per quest'ultima di fr. 2400.– mensili indicizzati, ridotto a fr. 1000.– allorché la figlia avesse iniziato un'attività lucrativa o raggiunto la maggiore età (1998), e un contributo alimentare per la figlia di fr. 1600.– mensili fino al 20° anno di età o alla fine degli studi superiori.

B. Il 5 giugno 1992 AP 1si è risposato con __________(1950), madre di una figlia (A__________), nata nel 1973 da un precedente matrimonio. AP 1 è cantante lirico e beneficia di una mezza rendita AI. La sua seconda moglie svolge saltuariamente la medesima attività. AO 1, da parte sua, non esercita attività lucrativa e percepisce anch'essa una rendita AI con un grado d'invalidità dell'85%.

C. AP 1 ha promosso il 29 luglio 2002 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, un'azione intesa alla modifica della sentenza di divorzio, postulando – già in via cautelare – la soppressione del contributo di mantenimento per l'ex moglie (inc. OA.2002.474). Il 5 agosto 2002 il Pretore ha intimato la petizione alla convenuta, assegnandole un termine di 30 giorni per presentare la risposta. Lo stesso giorno egli ha citato le parti alla discussione cautelare del 4 settembre 2002. Statuendo il 28 gennaio 2003 sulla domanda cautelare, il Pretore ha sospeso il contributo litigioso dal mese di agosto 2002 (inc. DI.2002.546).

D. Con decreto del 5 gennaio 2005 il Pretore, constatata la biennale inattività delle parti nella causa di merito, ha stralciato la procedura dai ruoli. La tassa di giustizia di fr. 250.– e le spese sono state poste a carico dell'attore. Non sono state assegnate ripetibili.

E. Contro il decreto appena citato AP 1è insorto con un appello del 24 gennaio 2005 per ottenerne l'annullamento. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.

Considerando

in diritto 1. Un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza d'oggetto, mancanza di interesse giuridico o perenzione processuale (art. 351 CPC) ha portata meramente dichiarativa, nel senso che con tale atto il giudice si limita a constatare la fine del processo. Ciò vale anche, nel Cantone Ticino, per i decreti di stralcio dovuti a transazione, ritiro dell'azione o acquiescenza (art. 352 CPC). Un decreto di stralcio può quindi essere impugnato alla Camera civile di appello solo in materia di spese e ripetibili – la prassi meno recente si limitava invero a questo unico punto (Rep. 1985 pag. 145 in fondo) – oppure per quanto riguarda l'esistenza del motivo che ha posto termine alla lite (Rep. 1999 pag. 247 consid. 1). L'appellante può contestare, in altri termini, il sussistere di una transazione, di una dichiarazione di ritiro o di acquiescenza, la sopravvenuta carenza d'oggetto o di interesse giuridico, come pure il compimento della perenzione processuale. Non può ridiscutere invece i motivi che lo hanno indotto a desistere, ad acquiescere (censurabili solo con restituzione in intero: art. 352 cpv. 3 CPC), a transigere (censurabili solo con azione ordinaria: Rep. 1992 pag. 203 consid. 2) o a rimanere inattivo per due anni (BOA n. 18 pag. 12).

2. In concreto l'appellante contende il decorso dei due anni, rilevando che l'ultimo atto processuale consiste nel decreto cautelare emesso dal Pretore il 28 gennaio 2003. E siccome quest'ultimo è connesso alla causa di merito, il termine biennale non sarebbe ancora scaduto. L'appellante contesta altresì di non avere più interesse alla lite, ciò che sarebbe il caso se mai – a suo avviso

– per la convenuta, la quale si è vista sospendere in via provvisionale l'erogazione del contributo alimentare.

a) La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che gli atti processuali eseguiti in sede cautelare non impediscono la perenzione della causa di merito (I CCA, sentenze inc. 11. 2003.138 del 9 agosto 2004 consid. 7 e 11.2004.133 del 15 novembre 2004 consid. 2). Anche se accessorio a quello principale (Pelet, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 5 seg.), infatti, un procedimento cautelare ha vita propria. La provvisionale e il merito non sono semplici fasi di una medesima causa, ma procedure distinte l'una dall'altra (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 10 ad art. 351 CPC).

b) In concreto risulta dagli atti che dopo l'intimazione della petizione alla convenuta con l'assegnazione del termine di 30 giorni per presentare la risposta, tutto quanto è stato processualmente eseguito riguarda il procedimento cautelare, come l'attore stesso riconosce (appello, consid. 4). Nulla essendo più avvenuto dopo il 5 agosto 2002, la perenzione della causa di merito si è irrimediabilmente compiuta, ciò che crea una presunzione assoluta di mancato interesse al giudizio (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 12 ad art. 351 CPC). Poco importa dunque che l'attore affermi di avere ancora interesse alla lite. La perenzione processuale fa decadere la litispendenza di diritto, per il solo decorso di due anni senza validi atti interruttivi. A nulla rilevano le giustificazioni che possono avere indotto la parte a rimanere inattiva o il fatto che soggettivamente l'attore abbia ancora interesse al giudizio. Su questo punto l'appello cade nel vuoto.

3. Sostiene l'appellante che, la convenuta non avendo risposto alla petizione, il Pretore avrebbe dovuto fissare d'ufficio alla controparte un ultimo termine di 10 giorni (art. 169 cpv. 1 CPC). E siccome il Pretore avrebbe dovuto agire di propria iniziativa, la perenzione non può dirsi compiuta. Se non che, così argomentando l'appellante dimentica che l'atto con cui il Pretore avrebbe dovuto assegnare alla convenuta l'ultimo termine di 10 giorni sarebbe stato, comunque sia, un “provvedimento disciplinante il procedimento” (nel senso dell'art. 94 cpv. 1 CPC), cioè un'ordinanza. Ora, l'attesa di un'ordinanza non impediva il decorso della perenzione processuale (Rep. 1994 pag. 252 consid. 2c; Cocchi/Trezzini, op. cit., n.

32 ad art. 351). Contrariamente a quanto reputa l'attore, poi, constatata l'intervenuta perenzione il Pretore non poteva più procedere ad alcunché e doveva stralciare la causa d'ufficio (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 22 ad art. 351 CPC). Se ne conclude che, manifestamente infondato, l'appello è destinato all'insuccesso.

4. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non è il caso di assegnare ripetibili alla controparte, cui l'appello non è stato intimato e non ha cagionato costi presumibili.

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313*bis* CPC,

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Gli oneri processuali, consistenti in: *a)* tassa di giustizia fr. 250.– *b)* spese fr. 50.– fr. 300.–

sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. Intimazione a:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria