Spousal Indigence Assessment for Legal Aid Reversal

Incarto n° 11.2004.50 · Lugano, 17 settembre 2004/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Walser

segretario: · I. Bernasconi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2003.639 (divorzio su richiesta comune con accordo parziale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 13 ottobre 2003 da

APPO1 (_PAT1) e

APPE1 (p _PAT2);

*giudicando ora sulla richiesta di assistenza giudiziaria* formulata da APPE1 contestualmente all'istanza;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto il ricorso (“appello”) del 6 aprile 2004 presentato da APPE1 contro la decisione emessa il

marzo 2004 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 6;

2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. APPE1 (1961) e APPO1 (1963), cittadini serbi originari , si sono sposati a __________ il 21 ottobre 1991. Dal matrimonio non sono nati figli. Il 13 ottobre 2003 i coniugi hanno introdotto alla Pretura del Distretto di Lugano un'istanza comune di divorzio con accordo parziale, demandando al giudice la decisione sulle conseguenze del divorzio non omologabili o contestate. Entrambi hanno postulato il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Il 6 febbraio 2004 essi hanno poi sottoposto al Pretore una convenzione sugli effetti del divorzio con accordo completo, da loro stipulata il 7 gennaio 2004. La causa è tuttora pendente.

B. Con ordinanza del 30 marzo 2004, emanata in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha ammesso APPO1 al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Con decreto di quello stesso giorno egli ha ammesso anche APPE1 al medesimo beneficio, limitando però il gratuito patrocinio di lui ai costi eccedenti fr. 5000.–.

C. Avverso la limitazione appena citata APPE1 è insorto a questa Camera con un “appello” (senza data, ma consegnato alla posta il 6 aprile 2004) nel quale chiede che il beneficio dell'assistenza giudiziaria gli sia concesso integralmente e che il giudizio impugnato sia riformato in tal senso. Il ricorso non ha formato oggetto di intimazione.

Considerando

in diritto: 1. Contro il rifiuto – totale o parziale, e quindi anche contro la limitazione

– dell'assistenza giudiziaria il richiedente può ricorrere entro 15 giorni “all'autorità di seconda istanza” (art. 35 cpv. 4 Lag), ovvero “all'autorità gerarchicamente superiore; contro la decisione del Pretore si adirà il Tribunale di appello, contro la decisione del GIAR si adirà la Camera dei ricorsi penali, contro la decisione dell'Istituto delle assicurazioni sociali si adirà il Tribunale cantonale delle assicurazioni e così via” (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine). Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esame (“appello”) è pertanto ricevibile.

2. Fino al 30 luglio 2002 l'art. 156 cpv. 2 CPC garantiva alla controparte il diritto di esprimersi su una richiesta di assistenza giudiziaria. L'art. 5 cpv. 1 Lag lascia ora tale facoltà alla discrezione dell'“autorità competente” (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, op. cit., commento all'art. 5 in principio). Nella fattispecie APPO1 non si è opposta al beneficio dell'assistenza sollecitato dal marito (anzi, la richiesta di lui figura nell'istanza comune di divorzio). Intimarle il ricorso per osservazioni in appello non sarebbe dunque di alcuna verosimile utilità. Quanto allo Stato, è vero che una lite sull'ottenimento dell'assistenza giudiziaria lo coinvolge direttamente, ove appena si consideri che un patrocinatore d'ufficio è chiamato ad assolvere una funzione pubblica e viene a trovarsi in un rapporto giuridico con lo Stato, non con il cliente (Corboz, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 125/2003 II pag. 84 in fondo). Resta il fatto che – nel Ticino almeno – lo Sta­to non può contestare né il conferimen­to né il rifiu­to né la revoca dell'assistenza giudiziaria, totale o parziale che sia (art. 35 cpv. 1 Lag; identica disciplina vigeva sotto il vecchio diritto: art. 158 prima frase CPC). Può solo impugnare la decisione con cui l'“autorità di concessione” tassa la nota professionale del patrocinatore (art. 36 cpv. 1 lett. c con riferimento all'art. 7 cpv. 1 Lag). Sarebbe quindi incongruente chiamarlo a esprimersi sul ricorso in esame. Né la procedura di appello prevede di interpellare il primo giudice, salvo – per tutt'altro verso – nei procedimenti di esclusione e ricusa (art. 28 cpv. 3 e 29 cpv. 2 CPC). Ciò premesso, conviene procedere senza indugio all'ema­nazione del giudizio.

3. Il Segretario assessoreha limitato il beneficio dell'assistenza giudiziaria, nella fattispecie, dopo avere accertato che l'istante consegue un reddito medio di fr. 2390.– netti mensili da indennità di disoccupazione, introito che gli permette di assicurare il proprio fabbisogno minimo di fr. 1932.– (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1100.–, locazione e spese accessorie fr. 460.–, premio della cassa malati fr. 182.–, assicurazione auto fr. 40.–, imposte fr. 150.–), conservando un agio di fr. 458.– mensili con cui finanziare i costi di patrocinio fino a concorrenza di fr. 5000.–. Il ricorrente si duole che nel calcolo del fabbisogno minimo il primo giudice non abbia incluso la rata per il rimborso di un mutuo (fr. 1076.40 mensili) da lui acceso il 2 maggio 2001 insieme con la moglie presso la __________ di __________ (originari fr.

41 000.–, ridottisi nel frattempo a fr. 22 610.–). Egli sostiene che il debito è stato contratto “allo scopo di finanziare i costi ‘di avviamento’ dell'economia domestica, specificatamente l'acquisto di mobilio indispensabile” (memoriale, pag. 2 punto 2), sicché l'esborso rientra finanche nel suo fabbisogno minimo del diritto esecutivo.

4. L'esistenza del mutuo non fa dubbio (il contratto con riconoscimento di debito e alcune distinte dei pagamenti sono allegati ai doc. H e P). Nella convenzione sugli effetti del divorzio sottoposta al Pretore per l'omologazione il ricorrente dichiara poi di assumere l'onere del rimborso, “anche se soltanto internamente” (doc. I, clausola n. 5, secondo capoverso). Poco attendibile è, invero, la causale del prestito. Ch'esso sia stato stipulato “allo scopo di finanziare i costi ‘di avviamento’ dell'economia domestica, specificatamente l'acquisto di mobilio indispensabile” appare ben poco plausibile, ove appena si pensi che il matrimonio delle parti risale all'ottobre del 1991. Tutt'al più il credito, ottenuto nel maggio del 2001, potrebbe essere servito a uno dei coniugi per comperare “mobilio indispensabile” in vista della separazione di fatto, data la necessità di creare due economie domestiche, ma tale ipotesi rimane a livello di semplice congettura. Sta di fatto che, comunque sia, l'obbligo di rimborso esiste. Dovesse l'istante trascurarlo, la __________ agirebbe senza dubbio in via esecutiva e otterrebbe il pignoramento della disponibilità mensile calcolata dal Segretario assessore (fr. 458.–). In che modo l'istante potrebbe rimunerare il suo legale nelle condizioni descritte, foss'anche a rate (come rileva il primo giudice), non è dato a divedere.

5. Per valutare l'indigenza dell'istante (art. 3 cpv. 1 Lag) il Segretario assessore sembra essersi ispirato ai principi che disciplinano la definizione del fabbisogno minimo nel calcolo dei contributi alimentari che un coniuge deve all'altro in pendenza di divorzio. Il mantenimento della famiglia essendo prioritario, può accadere che in simili circostanze il debitore non si veda riconoscere nel fabbisogno minimo le rate da lui corrisposte a terzi per il rimborso di un mutuo, quantunque contratto nell'interesse dell'economia domestica (DTF 127 III 292 in alto). Tale criterio non si applica tuttavia per valutare lo stato di ristrettezza ai fini dell'assistenza giudiziaria, anche perché il credito di un avvocato non gode di alcun privilegio in sede esecutiva, contrariamente al credito di un coniuge per l'incasso di contributi alimentari (art. 146 cpv. 2 con rinvio all'art. 219 cpv. 4 lett. c LEF). Del resto, è appena il caso di ricordare che per valutare lo stato di ristrettezza ai fini dell'assistenza giudiziaria non si applica nemmeno la teoria del cosiddetto “reddito ipotetico”, salvo abuso di diritto: I CCA, sentenza inc. 11.2004.85 del 18 agosto 2004, consid. 8 con numerosi richiami). Nella fattispecie non risulta che l'istante abbia acceso il noto mutuo per evitare di dover retribuire il proprio avvocato. Non si scorge dunque abuso nel fatto ch'egli debba rimborsare il prestito.

6. Ne segue che a ragione il ricorrente censura la limitazione dell'assistenza giudiziaria decisa dal Segretario assessore. Certo, fra meno di un anno egli finirà di rimborsare il mutuo. Ove la causa fosse ancora pendente, nondimeno, a quel momento il primo giudice potrà sempre revocare in tutto o in parte – ancorché senza effetto retroattivo – il beneficio concesso (art. 21 cpv. 1 lett. a Lag). Inoltre l'istante sarà tenuto nei prossimi dieci anni – come la moglie

– a rifondere allo Stato gli importi da quest'ultimo assunti o versati non appena la situazione economica di lui sarà migliorata (art. 9 cpv. 1 e 3 Lag). Ciò non toglie, come detto, che allo stato attuale delle cose la limitazione posta dal Segretario assessore non possa essere condivisa e che il giudizio impugnato vada modificato di conseguenza.

7. La procedura per il conferimento dell'assistenza giudiziaria è di massima gratuita e, riconsiderato il problema, non v'è ragione di scostarsi da tale regola in appello (art. 4 cpv. 2 Lag). Per quel che è delle ripetibili, di norma lo Stato non può essere ritenuto “soccombente” nell'ambito di cause che non lo coinvolgono in maniera diretta (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4 in fine). Se non che, la procedura in esame rientra proprio fra queste ultime, una lite in materia di assistenza giudiziaria vertendo non fra le parti in causa, bensì fra il richiedente e lo Stato (sopra, consid. 2).E nel caso specifico il ricorrente è stato indotto in buona fede a piatire contro una limitazione a lui sfavorevole adottata spontaneamente dal primo giudice. Si giustifica dunque di attribuirgli ripetibili, il che rende senza oggetto la richiesta di assistenza giudiziaria in appello (I CCA, sentenza inc. 11.1999.125 del 6 novembre 2000, consid. 13). Si rammenti, ad ogni buon conto, che la relativa indennità non rimunera il tempo effettivamente profuso dal legale nella pratica, ma quello che sarebbe occorso a un avvocato diligente per trattare concisamente una pratica analoga, ottenendo il medesimo risultato (il conferimento dell'assistenza giudiziaria in appello si sarebbe attenuto, per altro, a parametri analoghi: da ultimo CdM, sentenza inc. 19.2002.10 del 16 agosto 2004, consid. 8).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è accolto e la decisione impugnata è riformata come segue:

APPE1 è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv..

2. Non si riscuotono tasse né spese. Lo Stato rifonderà al ricorrente un'indennità di fr. 800.– per ripetibili.

3. La richiesta di assistenza giudiziaria in appello è dichiarata senza oggetto.

4. Intimazione:

–; –.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il segretario