Challenge to Judge's Refusal to Recuse in Right-of-Way Dispute

Incarto n. 11.2004.164 11.2004.165 · Lugano 22 dicembre 2004/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Giani, vicepresidente, Lardelli ed Epiney-Colombo

segretaria: · Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2004.386 (esecuzione effettiva) e OA.2004.251 (accertamento della proprietà e azione negatoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promosse con istanza del 21 aprile 2004 e petizione del 23 aprile 2004 da

AO 1 AO 3 AO 5 AO 6 AO 7 AO 8 e AO 10 (patrocinati dall' RA 1 ) contro

IS 1 e __________,

*giudicando ora sull’istanza di ricusazione* presentata il 29 ottobre 2004 da AP 1 nei confronti del Pretore;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolta l'istanza di ricusazione;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO 3 sono contitolari della proprietà per piani n. 17 322 della particella n. 296 RFD di __________, sezione __________, situata in località __________ (Condominio “__________”), AO 5 è titolare delle proprietà per piani n. 17 323 e 17 325, AO 6 della proprietà per piani n. 17 324, AO 7 delle proprietà per piani n. 17 326, 17 327 e 17 328, AO 8 della proprietà per piani n. 17 329, AO 10 della proprietà per piani n. 17 330 e AO 1 della proprietà per piani n. 17 331 del medesimo fondo. Il fondo confina con la particella n. 1519, sottoposta al regime della proprietà per piani, appartenente a AP 1 titolare delle proprietà per piani n. 14 002 e 14 004, con __________, titolare della proprietà per piani n. 14 003. A favore della particella n. 1519 sono iscritti, tra l’altro, un diritto di superficie (autorimessa) a carico della particella n. 296 e un diritto di passo veicolare e pedonale sempre a carico della n. 296.

B. In esito a un’istanza presentata il 17 giugno 2003 dai comproprietari della particella n. 296 con decreto cautelare del 17 febbraio 2004 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha provvisoriamente ordinato a AP 1 – sotto comminatoria dell’art. 292 CP – di non posteggiare veicoli di ogni tipo sulla rampa d’accesso alla sua autorimessa e di eliminare immediatamente la catena posata per delimitare la citata rampa d’accesso (inc. DI. 2003.462). Il 29 marzo 2004 gli istanti hanno intimato a AP 1 un precetto esecutivo civile ingiungendogli di eliminare la catena posata per delimitare la rampa, situata sulla particella n. 296, per accedere all’autorimessa posta sulla particella n. 1519, entro dieci giorni, sotto comminatoria dell'esecuzione effettiva. AP 1 non ha sollevato opposizione. Il 21 aprile 2004 i precettanti si sono rivolti al Pretore per ottenere il decreto esecutivo, richiesta accolta dal Pretore il

22 aprile successivo (inc. DI.2004. 386). Un ricorso presentato dal precettato contro tale provvedimento è stato dichiarato irricevibile da questa Camera con sentenza del 2 giugno 2004. L’incarto è stato nondimeno rinviato al Pretore affinché trattasse un’istanza di restituzione in intero contro il lasso dei termini presentata contestualmente al ricorso (inc. 11.2004.59).

C. L’8 giugno 2004 il Pretore ha assegnato a AP 1 un termine di trenta giorni per tradurre in italiano l’istanza di restituzione in intero contro il lasso dei termini. Dopo essersi rivolto a un legale, AP 1 ha postulato, il 6 luglio 2004 una proroga del citato termine, concessa dal Pretore il giorno successivo. Preso atto che il patrocinatore incaricato aveva rinunciato al mandato, con ordinanza del 18 agosto 2004 il Pretore ha assegnato a AP 1 un termine di quindici giorni per munirsi di un avvocato con la comminatoria della nomina di un patrocinatore d’ufficio e ha prorogato nuovamente il termine per presentare la traduzione dell’atto processuale. Il 7 settembre 2004 AP 1 ha presentato la traduzione richiesta e il 10 settembre successivo l’avv. __________ ha comunicato al Pretore di avere assunto il patrocinio dell’interessato.

D. Nel frattempo, il 23 aprile 2004 AO 3, AO 5, AO 6, AO 7, AO 8, AO 10 e AO 1 hanno convenuto AP 1 e __________ davanti al medesimo Pretore chiedendo di accertare che la rampa situata sulla particella n. 296 è oggetto unicamente di un diritto di passo a favore della particella n. 1519 e non di un diritto di superficie, così come di vietare ai convenuti – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di turbare il diritto di proprietà segnatamente di posteggiare veicoli sulla predetta rampa o di recintare la superficie in questione. Il 10 settembre 2004 AP 1 ha chiesto la sospensione del processo e con domanda processuale ha postulato la reiezione della petizione in ordine per carenza di legittimazione attiva dei singoli proprietari per piani e di legittimazione processuale dell'avv. RA 1 Il

28 settembre 2004 il Pretore ha citato le parti alla discussione del 4 ottobre 2004, posticipata successivamente al 30 novembre 2004. Un'istanza presentata dal convenuto volta ad anticipare l'udienza è stata respinta con ordinanza del

13 ottobre 2004.

E. Il

29 ottobre 2004 AP 1 ha chiesto la ricusa del Pretore. Questi, annullata la citazione, ha formulato osservazioni il 17 novembre 2004 a questa Camera in cui ha dichiarato di non ravvisare alcun motivo di astensione nei propri confronti. __________, in uno scritto del 3 dicembre 2004, ha aderito all'istanza. Gli attori, a loro volta, hanno proposto, con osservazioni del 10 dicembre 2004, di respingere la domanda.

Considerando

in diritto: 1. La cognizione dei motivi di ricusazione e di esclusione del Pretore spetta alla Camera civile di appello (art. 30 cpv. 1 CPC). La decisione è pronunciata con decreto in camera di consiglio e non può essere impugnata (art. 30 cpv. 3 CPC). Ora, le parti possono ricusare il giudice, oltre che nei casi di esclusione, qualora sussista grave inimicizia tra il giudice stesso e una delle parti (art. 27 lett. a CPC) o qualora si diano – più in generale – “gravi ragioni” (art. 27 lett. b CPC). In concreto nemmeno l'interessato allude, per avventura, a ipotetiche cause di esclusione (art. 26 CPC). Né consta alcuna particolare ostilità personale fra il Pretore e AP 1. Quest'ultimo rimprovera in sostanza al Pretore di lasciare continuare delle procedure inutili. I motivi di ricusazione invocati si rifanno pertanto, in sostanza, all'art. 27 lett. b CPC.

2. La ricusazione ha carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3). Appurarne i presupposti significa verificare se, dal profilo oggettivo, il giudice ricusato offra le garanzie necessarie per escludere legittimi dubbi di parzialità. A tal fine vanno considerati anche aspetti d'ordine funzionale e organizzativo, non senza trascurare le apparenze (DTF 126 I 169 consid. 2a con rinvii, 120 Ia 187 consid. 2b, 117 Ia 410 consid. 2a). Che certi atteggiamenti di un magistrato possano essere avvertiti dal ricusante come espressioni di parzialità poco importa. Decisivo è chiarire se tali impressioni soggettive appaiano anche oggettivamente fondate (DTF 116 Ia 137 consid. 2a e 2b).

3. L'interessato sostiene che gli attori non hanno conferito alcuna procura all'avv. RA 1, che questi agisce senza informare gli attori, che il Pretore lascia continuare un procedimento senza nulla intraprendere e che il giudice “dà l'impressione di volere concedere al patrocinatore della controparte la possibilità di trovare una soluzione al pasticcio creato e di evitargli così una brutta figura verso tutte le parti coinvolte”. Egli ritiene pertanto che il Pretore non garantisca più la necessaria imparzialità e oggettività di giudizio.

a) Ora, per quel che concerne il procedimento esecutivo (inc. DI.2004.386), contrariamente a quanto sostiene l'interessato, agli atti vi è una procura rilasciata il 17 giugno 2003 dall'architetto __________, nella sua qualità di amministratore del Condominio “__________”, all'avv. RA 1 per rappresentarlo nei confronti di “AP 1, affinché abbia a cessare le turbative nell'ambito dell'esercizio del suo

diritto di passo carrabile su parte del mapp. n. 296 RFD di __________”. La medesima procura, del resto, porta la firma indecifrabile di altre 5 persone, salvo quella di AO 3. Dall'estratto del protocollo dell'assemblea dei comproprietari della proprietà per piani del 3 settembre 2003 si evince, poi, che i condomini hanno all'unanimità approvato e ratificato l'operato dell'amministratore per avere avviato la procedura cautelare presso la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1. In tali circostanze, non si vede come il fatto per il Pretore di continuare il procedimento, possa suscitare indizi di parzialità.

b) Quanto alla procedura di merito, l'interessato ha presentato, il 10 settembre 2004, una domanda processuale intesa da un lato ad accertare la carenza di legittimazione dei singoli comproprietari a promuovere la causa e dall'altro lato ad accertare la carenza di legittimazione processuale dell'avv. RA 1. Con ordinanza del 13 settembre 2004 il Pretore ha sospeso il procedimento, ha intimato la domanda processuale agli attori assegnando loro un termine di 15 giorni per presentare eventuali osservazioni. Il 28 settembre 2004 il giudice, in esito a un complemento della domanda processuale presentato il giorno prima, ha annullato il predetto termine e ha citato le parti all'udienza di discussione del 4 ottobre 2004. In esito a una richiesta dell'avv. RA 1 il Pretore ha posticipato l'udienza al 21 ottobre 2004. Su nuova richiesta del patrocinatore degli attori, l'udienza è stata aggiornata per il 30 novembre 2004. Un'istanza di IS 1 intesa a riconfermare l'udienza del 21 ottobre 2004 è stata respinta dal Pretore per “motivi di organizzazione di agenda”.

c)

Ora, visto quanto precede, non si può dire che il Pretore stia dilazionando oltre modo il procedimento. La visione processuale dell'istante diverge, evidentemente, da quella del giudice. Egli ritiene che la situazione sia chiara e che non sia necessaria un'ulteriore istruttoria, fonte a sua avviso di un'inutile e costosa procedura. Tuttavia tale impressione è puramente soggettiva e deriva da un'interpretazione personale che deve ancora essere verificata in sede giudiziaria. Il Pretore non può, pena nullità del giudizio (art. 143 cpv. 1 lett. b CPC), “porre fine al procedimento” senza dare agli attori la possibilità di esprimersi sulla domanda processuale. Del resto, egli si è limitato ad applicare l'art. 93 cpv. 1 CPC che prevede la citazione delle parti a un'udienza per discutere tali domande. E, ancorché rinviata due volte, la discussione era stata aggiornata in termini ragionevoli. Per quale motivo l'operato del Pretore in tale circostanza adombrerebbe prevenzione verso l'interessato non è dato di capire.

d) Quanto al rigetto della richiesta di anticipare l'udienza, ciò non basta a denotare parzialità. Altri giudizi o atti processuali che dimostrerebbero sbagli particolarmente grossolani o ripetuti del Pretore, tali da configurare violazioni gravi dei doveri di funzione e destare oggettiva parvenza di parzialità sono lungi dal ravvisarsi. Si aggiunga che la presunta passività di un magistrato non è necessariamente segno di prevenzione e va, semmai, censurata con i rimedi previsti dall'ordinamento giuridico (Rep. 1997 pag. 289 n. 95). Né l'istante rende verosimile un'inattività processuale deliberata e reiterata verso di lui. Ne discende che manifestamente infondata, l'istanza di ricusazione deve essere respinta.

4. Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Gli attori, che si sono fatti assistere da un legale per redigere osservazioni all'istanza hanno diritto a un'equa indennità per ripetibili. Quanto a __________, egli ha bensì sostenuto le argomentazioni dell'istante, ma non può essere ritenuto responsabile causale dei costi del processo, ragione per cui si giustifica di non addebitargli oneri processuali.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'istanza di ricusazione è respinta.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 300.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 350.–

sono posti a carico dell'istante, che rifonderà a AO 3, AO 5, AO 6, AO 7, AO 8, AO

10 e AO 1 fr. 1000.– complessivi per ripetibili.

3. Intimazione a:

.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente La segretaria