Appeal of Provisional Custody Order Dismissed Due to Prematurity

Incarto n. 11.2003.120 · Lugano 15 ottobre 2003 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Walser

segretario: · I. Bernasconi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa __.____.___ (protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 3 aprile 2003 da

_________ (patrocinato dall' _____ __________) contro

_______ (patrocinata dall' ________ __________);

*giudicando ora sul decreto cautelare del 9 settembre 2003* con cui il Pretore ha esteso il diritto di visita della convenuta alla figlia __________;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 16 settembre 2003 presentato da __________ __________ contro il decreto cautelare emesso il 9 settembre 2003 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: che __________ __________ (1964) ed __________ __________ __________ __________ (1969), cittadina brasiliana, si sono sposati a __________ __________ il __________ __________ 1995;

che dal matrimonio è nata il ____________________ 1999 la figlia __________;

che il 3 aprile 2003 __________ __________ si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, con un'istanza a protezione dell'unione coniugale, postulando – tra l'altro – l'affidamento della figlia, riservato il diritto di visita della madre da definire dopo l'istruttoria;

che con decreto cautelare emesso il 4 apri­le 2003 senza contraddittorio il Pretore ha affidato __________ al padre, ha vietato alla madre di avvicinarsi alla figlia e ha fissato il suo diritto di visita in una volta ogni 15 giorni, per un paio d'ore, alla __________ __________ __________ di __________;

che all'udienza del 24 aprile 2003, indetta per la discussione dell'assetto provvisionale, __________ __________ __________ __________ __________ ha rivendicato essa medesima l'affidamento della figlia, riservato il diritto di visita del padre;

che il 29 aprile 2003 il Pretore ha incaricato lo psicologo __________ __________ di compiere un'indagine sulle capacità genitoriali dei coniugi;

che, esaminato il rapporto 23 luglio 2003 di __________ __________ e il rapporto 7 settembre 2003 della __________ __________ __________, con decreto cautelare del 9 settembre 2003 il Pretore ha esteso il diritto di visita della convenuta a un fine settimana ogni 15 giorni, dal saba­to mattina alla domenica pomeriggio, da esercitare liberamente;

che contro il decreto appena citato __________ __________ è insorto il settembre 2003 con un appello per ottenere l'annullamento della decisione impugnata e il mantenimento del diritto di visita della madre così come fissato il 4 aprile 2003;

che l'appello non è stato intimato alla convenuta;

e considerando

in diritto: che le misure a protezione dell'unione coniugale (art. 172 segg. CC) sono trattate con la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 segg. CPC, cui rinviano l'art. 4 n. 5 e l'art. 5 LAC);

che nell'ambito di tale procedura il giudice può decretare provvedimenti cautelari in qualsiasi momento, “anche prima della discussione” (art. 371 CPC);

che i provvedimenti cautelari, emanati secondo gli art. 376 segg. CPC, possono essere appellati solo “dopo il contraddittorio” (art. 382 cpv. 1 CPC);

che per contraddittorio non va intesa ogni discussione preliminare o interlocutoria fra le parti, bensì la discussione finale, tenuta dopo l'istruttoria o dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rinvii);

che tale nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382; da ultimo: ICCA,

sentenza del 15 aprile 2003 in re V.);

che in concreto l'istruttoria non è ancora terminata, l'indagine socio-ambientale e l'interrogatorio formale dell'istante – ammessi dal Pretore con ordinanza del 9 settembre 2003 – non essendo ancora stati assunti;

che, pertanto, non è ancora stato tenuto alcun “contraddittorio” sull'assetto provvisionale, il decreto impugnato essendo stato emesso “nelle more istruttorie” (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 846 nota 907);

che nelle condizioni descritte l'appello in esame si rivela, già di primo acchito, improponibile;

che gli oneri processuali, volutamente ridotti per tenere conto del caso particolare, seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si giustifica di assegnare ripetibili alla convenuta, cui il ricorso non è stato notificato e non ha provocato costi presumibili;

in applicazione dell'art. 313*bis* CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 150.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 200.–

sono posti a carico dell'appellante. Non si attribuiscono ripetibili.

3. Intimazione a:

–__________;

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il segretario