Appealability of Provisional Measures Without Prior Adversarial Hearing

Incarto n.: 11.2002.00011 · Lugano 8 febbraio 2002/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani

segretario: · Ambrosini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa __._____.______ (misure a protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 13 novembre 2000 da

__________ __________, __________ __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________ -__________, __________) contro

__________ __________, __________ (patrocinato dall'avv. __________ __________, __________), giudicando ora sul *decreto cautelare del 31 gennaio 2002* (misure provvisionali);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se deve essere accolta l'appellazione del 1° febbraio 2002 presentata da __________ __________ contro il decreto emesso il 31 gennaio 2002 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezio-

ne 6;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: che __________ __________ (1946) e __________ __________ (1959) si sono sposati a __________ __________ 1991 e dal matrimonio è nata il __________ __________ 1991 la figlia __________;

che il 13 novembre 2000 __________ __________ __________ ha presentato al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, un'istanza di misure a protezione dell'unione coniugale (con domande cautelari), chiedendo l'autorizzazione a vivere separata, l'assegnazione dell'alloggio familiare e l'affidamento di __________ (con assegnazione al marito di un termine per lasciare l'abitazione), un contributo alimentare di fr. 3500.– per sé e di fr. 900.– per __________a, l'assunzione da parte del convenuto di tutte le spese per l'abitazione e della retta dell'Istituto __________ frequentato dalla figlia, oltre a una provvigione *ad litem* di fr. 5000.–;

che all'udienza del 21 dicembre 2000, indetta per la discussione, le parti hanno raggiunto un'intesa sull'assetto familiare in attesa della perizia ordinata dal Pretore sull'affidamento della figlia e sulle relazioni personali;

che il Pretore ha emanato il 27 dicembre 2000, senza contraddittorio, un decreto cautelare per regolare la situazione delle parti dal 27 dicembre 2000 al 2 gennaio 2001;

che nel corso dell'istruttoria, con decreto del 2 maggio 2001, egli ha nominato a __________ un curatore di rappresentanza;

che con decreto 1° giugno 2001, sempre emanato senza contraddittorio, il Pretore ha confermato l'obbligo di __________ __________ di versare a moglie e figlia un contributo di mantenimento complessivo di fr. 6000.– mensili, oltre la retta dell'Istituto __________;

che in seguito alla presentazione della perizia, il Pretore ha statuito il 21 giugno 2001, sempre in via supercautelare, affidando la bambina alla madre, alla quale ha assegnato anche l'abitazione familiare, ordinando al marito di lasciare entro 15 giorni la casa con i suoi soli effetti personali e disponendo “una messa a punto sull'evoluzione delle dinamiche relazionali tra le parti” nel termine di sei mesi;

che all'udienza dell'11 settembre 2001 i coniugi hanno raggiunto un'intesa sul

diritto di visita del padre e le relazioni personali tra la figlia e il compagno della madre, che ha trovato consenzienti il Pretore e la curatrice della bambina;

che con ordinanza del 15 ottobre 2001 il Pretore, preso atto di alcuni scritti inviatigli dal compagno di __________ __________ __________, ha disposto un complemento di perizia;

che il 28 gennaio 2002 __________ __________ __________ ha comunicato al Pretore di volersi recare con la figlia in __________ dal 1° feb­braio al 23 marzo 2002, ospite dalla propria madre, come negli anni precedenti;

che __________ __________ ha comunicato al Pretore il 30 gennaio 2002 di opporsi al viaggio in __________, chiedendo in sostanza che la figlia continui a frequentare la scuola a __________ e inizi la psicoterapia suggerita dal perito;

che con decreto cautelare del 31 gennaio 2002 il Pretore ha respinto l'opposizione;

che con appello del 1° febbraio 2002 __________ __________ chiede – previa emanazione di misure cautelari – che il decreto sia annullato e che sia vietato a __________ __________ __________ di trasferirsi in __________ che il 4 febbraio 2002 __________ __________, preso atto dell'avvenuta partenza per il __________, chiede di aggiungere alle domande di appello l'ordine all'appellata di riportare al domicilio __________ affinché riprenda la scuola presso l'Istituto __________, con la comminatoria dell'art. 292 CP;

che l'appello non è stato notificato alla controparte;

e considerando

in diritto: che nell'ambito delle misure a protezione dell'unione coniugale il giudice può emanare misure cautelari in qualsiasi momento della procedura, prima della decisione, anche senza contraddittorio (art. 371 CPC);

che le misure provvisionali sono trattate con la procedura sommaria prevista dagli art. 376 segg. CPC;

che misure del genere possono essere appellate solo “dopo il contraddittorio” (art.

382 cpv. 1 CPC);

che per contraddittorio non va intesa ogni discussione preliminare o interlocutoria tra le parti, bensì la discussione finale (cfr. l'art. 395 CPC), tenuta dopo l'istruzione della causa o dopo che il giudice abbia rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rinvii);

che tale nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rinvii; Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382 CPC; da ultimo: I CCA, sentenza del 26 settembre 2000 nella causa F.);

che nella fattispecie il Pretore ha statuito il 31 gennaio 2002 sulla lettera 30 gennaio 2002 di __________ __________, da lui trattata alla stregua di un'istanza, respingendola senza discussione;

che il decreto, manifestamente, è stato emanato senza contraddittorio, onde la manifesta improponibilità dell'appello;

che, ciò posto, l'appello può essere deciso con la procedura dell'art. 313*bis* CPC, indipendentemente dalla questione di sapere se il principio dell'unità dell'atto di appello renda irricevibile la completazione delle domande di giudizio entro la scadenza del termine di ricorso;

che il ricorso può nondimeno essere trattato come istanza di revoca e come tale trasmesso al Pretore per l'indizione del contraddittorio e il giudizio sulle domande cautelari (art. 126 combinato con l'art. 379 cpv. 3 CPC);

che gli oneri dell'attuale sentenza, contenuti al minimo, seguono la soccombenza (art.

148 cpv. 1 CPC);

che non si giustifica, per altro verso, di assegnare ripetibili alla controparte, la quale non si è nemmeno vista notificare il ricorso e non ha quindi sopportato alcun costo;

per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.

2. Gli atti sono ritrasmessi al Pretore del Distretto di Lugano, sezio-ne 6, perché tratti l'appello come istanza di revoca ed esamini la domanda di provvedimenti cautelari.

3. Gli oneri processuali, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 80.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 130.–

sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

4. Intimazione a:

– avv. __________ __________, __________;

– avv. __________ __________ -__________, __________;

– avv. __________ __________ __________, __________ di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il segretario