Marital Separation Provisional Measures Appeal: Spousal Support Recalculation and Imputed Income

Incarto n. 11.2001.00123 · Lugano 19 novembre 2001/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani

segretario: · Ambrosini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa __.____.______ (protezione dell'unione coniugale) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con istanza del 23 maggio 2001 da

__________ __________, nata __________, __________ __________ __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________)

contro

__________ __________, __________ __________ __________ (patrocinato dall'avv. __________ __________, __________ __________);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolta l'appellazione del 5 ottobre 2001 presentata da __________ __________ contro la sentenza emessa il

settembre 2001 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria introdotta da __________ __________ il 22 ottobre 2001;

4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. __________ __________ (1953) e __________ __________ (1948) si sono sposati il

__________ __________ 1979 e, dopo il divorzio pronunciato il 12 novembre 1985, si sposati una seconda volta a __________ __________ __________ il 13 settembre 1990. I coniugi sono i genitori di __________ (1969), __________ (1970) e __________ (1974). Il marito è impiegato delle __________ __________ __________. La moglie, già venditrice a metà tempo per la __________ di __________, dal giugno 1999 non esercita più alcuna attività lucrativa.

B. Il

23 maggio 2001 __________ __________ ha inoltrato al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud un'istanza a protezione dell'unione coniugale, chiedendo l'assegnazione dell'abitazione familiare (la proprietà per piani n. __________, pari a 250/1000 della particella n. __________RFD di __________ __________ __________), intestata ai coniugi in ragione di metà ciascuno, oltre un contributo alimentare di fr. 2'500.– mensili, l'addebito al marito degli oneri ipotecari gravanti l'alloggio e la pronuncia della separazione dei beni. All'udienza dell'11 giu­gno 2001, indetta per la discussione, __________ __________ si è opposto all'istanza. Non essendovi prove da assumere, le parti hanno proceduto seduta stante alla discussione finale, mantenendo invariate le loro domande.

C. Statuendo il 10 settembre 2001, il Pretore ha assegnato l'abitazione coniugale alla moglie, ha obbligato il marito a versare dal 1° giugno 2001 un contributo alimentare per lei di fr. 1'220.– mensili, come pure ad assumere gli oneri ipotecari gravanti la proprietà per piani, e ha pronunciato la separazione dei beni. Le spese sono state poste a carico dello Stato e non sono state assegnate ripetibili. Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

D. Contro la sentenza appena citata __________ __________ ha introdotto appello il 5 ottobre 2001 per ottenere – previa concessione dell'assistenza giudiziaria – che il contributo mensile in suo favore sia aumentato a fr. 1'695.– mensili e che il giudizio impugnato sia riformato di conseguenza. Nelle sue osservazioni del 22 ottobre 2001 __________ __________ propone di respingere l'appello, postulando a sua volta il beneficio dell'assistenza giudiziaria.

Considerando

in diritto: 1. L'art.

176 CC prevede che, ove sia giustificata la sospensione della comunione domestica, a istanza di uno dei coniugi il giudice stabilisce i contributi pecuniari dell'uno in favore dell'altro (cpv. 1 n. 1). Il criterio per la definizione di tali contributi è disciplinato dal diritto federale e si fonda, per analogia, sui principi dell'art. 163 CC. Il relativo ammontare si calcola perciò in base al riparto dell'eccedenza – di regola a metà – una volta dedotto dal reddito familiare il fabbisogno dei coniugi e dei figli (DTF 123

III 1,

121 III 302; Schwander in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, Basilea 1996, n. 3 e 4 ad art. 176; Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar, n. 17 segg. ad art. 176 CC; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Berna 2000, pag. 289 n. 685 segg.).

2. Il Pretore ha accertato che il marito guadagna fr. 5'905.25 netti mensili, compresa la quota di tredicesima, e che la moglie può conseguire un reddito ipotetico di fr. 1'000.– mensili. Ciò posto, egli ha calcolato il fabbisogno minimo del marito in fr. 4'359.70 mensili e quello della moglie in fr. 1'900.–. Ottenuta un'eccedenza di fr. 645.55 mensili, egli ha fissato il contributo di mantenimento per la moglie in fr. 1'220.– mensili. L'appellante contesta il reddito potenziale imputatole, ricordando di avere 52 anni, di non avere qualifiche professionali e di avere cessato l'attività lucrativa a tempo parziale dal giugno 1999 per questioni di salute, senza che il marito le chiedesse di ritrovare un'occupazione.

3. Quanto al reddito dell'istante, il Pretore ha accertato che fino al 30 giugno 1999 essa ha guadagnato in media fr. 1'160.– mensili e che nulla induce a ricondurre la cessazione dell'attività a ragioni oggettive. Pur tenendo conto dell'età, egli ha ritenuto che dall'interessata si può pretendere la ripresa di un'attività lucrativa a tempo parziale, con la quale essa potrebbe conseguire senza grandi difficoltà un introito di almeno fr. 1'000.– mensili.

4. In concreto la moglie ha lavorato a metà tempo fino al 30 giugno 1999 per la __________ di __________, con un guadagno medio mensile di fr. 1'160.– (doc. 4). Dagli atti non risulta perché essa abbia smesso tale attività. Invocati per la prima volta in questa sede, i problemi di salute non possono essere considerati (art. 321

cpv. 1 lett. b CPC). Né l'entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio ha modificato la procedura applicabile alle misure di protezione dell'unione coniugale. L'art. 423*b* cpv. 2 CPC, che prevede l'ammissibilità in appello di fatti nuovi, nuovi mezzi di prova e nuove conclusioni “alle condizioni previste dall'art. 138 CC” si applica solo alle cause di divorzio, di separazione, di nullità del matrimonio e di modifica della sentenza di divorzio o di separazione (art. 423*a* cpv. 1 CPC; I CCA, sentenza dell'8 febbraio 2001 in re M. c. M.). Nemmeno risulta se l'appellante si sia annunciata all'assicurazione per la disoccupazione e abbia riscosso prestazioni, o i motivi per i quali essa non vi abbia fatto capo.

5. La situazione dell'istante è pertanto diversa da quella di una persona la cui inattività non è dovuta a libera scelta e non riesce a trovare un lavoro a

causa dell'età avanzata (cfr. DTF 119 II 314 consid. 4a e rinvii; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo

1999, n. 47 e 48 ad art. 125 CC; I CCA sentenza del 18 ottobre 2001 nella causa D.). La giurisprudenza invocata dall'appellante, d'altra parte, si riferisce al coniuge che durante la vita in comune aveva smesso di lavorare – o non aveva lavorato – per dedicarsi all'economia domestica (DTF 115 II 11 consid. 5a con rinvii), ciò che non è il caso in concreto, l'interessata avendo lavorato a tempo parziale e, almeno da una decina di anni, non dovendo più prestare cure ed educazione ai figli. Si aggiunga che in materia di pretese patrimoniali fra coniugi e in assenza di figli minorenni – come nella fattispecie – vige il principio dispositivo, sicché incombe alle parti rendere verosimili i fatti su cui fondano le loro pretese (Rep. 1995 pag. 227, 1987 pag. 195). Tale principio non è stato toccato dal nuovo diritto del divorzio (Sutter/Freiburghaus, op. cit., n. 22 ad art. 137 CC). Nel caso specifico nulla impedisce pertanto di imputare alla moglie un reddito ipotetico, almeno a un esame sommario come quello che presiede all'emanazione di misure cautelari. Su questo punto l'apprezzamento del Pretore resiste dunque alla critica.

6. L'appellante contesta anche il fabbisogno minimo del marito, chiedendo che esso venga ridotto a fr. 4'209.70 mensili poiché il Pretore ha inserito una spesa di fr. 150.– per acqua, elettricità, telefono ecc. già compresa nel minimo esistenziale del diritto esecutivo. Al riguardo la doglianza è fondata. Per giurisprudenza invalsa, i costi predetti vanno effettivamente ritenuti inclusi nel minimo del diritto esecutivo (DTF 126 III

357 consid. 1a/bbb; Rep. 1995 pag. 141). Il fabbisogno mensile del marito ammonta pertanto a fr. 4'209.70 mensili. Se non che, il Pretore ha inserito una posta analoga nel fabbisogno della moglie. Il convenuto non ha contestato tale spesa, ma ciò poco importa poiché la metodica per il calcolo dei contributi alimentari, in particolare per la determinazione dei fabbisogni, è di diritto federale e va applicata d'ufficio (DTF 114 II 31 consid. 7). Ne segue che anche dal fabbisogno minimo dell'interessata va stralciato l'importo di fr. 300.– mensili, onde un fabbisogno minimo di fr. 1'600.–.

7. Il quadro delle entrate e delle uscite familiari si presenta, dopo quanto si è visto, come segue:

reddito del marito fr. 5905.–

reddito della moglie fr. 1000.–

fr. 6905.– mensili

fabbisogno minimo del marito fr. 4209.–

fabbisogno minimo della moglie fr. 1600.–

fr. 5809.– mensili

eccedenza fr. 1096.– mensili

metà eccedenza fr. 548.– mensili

*Il marito può conservare per sé:*

fr. 4209.– + 548.– fr. 4757.– mensili.

*e deve versare alla moglie:*

fr. 5905.– ./. fr. 4757.– fr. 1148.– arrotondati.

L'appello deve dunque essere respinto, il contributo di mantenimento derivante dal calcolo aritmetico risultando finanche inferiore a quello stabilito dal primo giudice.

8. Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata con l'appello non può essere accolta, poiché

– quand'anche fosse dato il requisito dell'indigenza – nel caso in rassegna difettava sin dall'inizio al gravame il requisito cumulativo della parvenza di buon esito (art. 157 CPC). Della situazione dell'appellante si tiene conto, in ogni modo, riducendo la tassa di giustizia. Per quel che concerne l'analoga domanda presentata dall'appellato, l'attribuzione di ripetibili renderebbe di per sé la richiesta senza oggetto. Tuttavia, la relativa indennità appare di difficile – se non impossibile – incasso, di modo che si giustifica di concedere sin d'ora all'interessato il beneficio del gratuito patrocinio (DTF

122 I 322). L'indennità dei patrocinatori sarà commisurata, in ogni modo, all'impegno che un avvocato diligente avrebbe profuso per una causa analoga.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 150.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 200.–

sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1'000.– per ripetibili.

3. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall'appellante è respinta.

4. __________ __________ è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. __________ __________.

5. Intimazione a:

– avv. __________ __________, __________;

– avv. __________ __________, __________ __________.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il segretario