Nullity Appeal of Arbitraggio Decision on Garden Use Dismissed

Incarto n. 11.2000.00108 · Lugano 21 dicembre 2001/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani

segretario: · Ambrosini, vicecancelliere

sedente per statuire nella procedura di “arbitrato irrituale” promossa davanti all'avv__________ __________, __________, con petizione dell'11 giugno 1999 da

__________ __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________) contro

__________ __________ e __________ __________, __________ (patrocinati dall'avv. __________ __________, __________);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto il ricorso per nullità del 3 ottobre 2000 presentato da __________ __________ contro il “lodo” emesso il 5 set­tembre 2000 dall'avv. __________ __________;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. __________ __________ è titolare della proprietà per piani n. __________, pari

a 74/1000 della particella n. __________RFD di __________ (Condominio “__________ ”), che comprende l'appartamento n. __________nello stabile “__________ __________ ”, come pure l'uso riservato di una porzione di giardino (“m¹”) e di un'autorimessa (“i¹”). __________ __________ e __________ __________ possiedono, in ragione di metà ciascuno, la proprietà per piani

n. __________, pari a 39/1000 del medesimo fondo, con

diritto esclusivo sull'appartamento n. __________ e uso riservato di un'altra porzione di giardino (“n¹”) e di un'autorimessa (“h¹”), adiacenti alle parti in uso riservato a __________ __________. Davanti alla finestra del soggiorno di quest'ultima, nella porzione di giardino riservata ai vicini, si trova una vasca di cemento (parzialmente delimitata da un cordolo) dalla quale spunta un'alta e fitta vegetazione.

B. Il

10 aprile 1997 l'assemblea dei comproprietari ha discusso, alla voce “varie ed eventuali”, la seguente questione:

La Sig.ra __________ espone (...) il suo desiderio di provvedere ad una migliore disposizione delle piante della vasca prospiciente alla finestra del suo salotto. L'assemblea conferma che vasche e giardini, come da regolamento, sono di uso esclusivo delle proprietà prospicienti, e che anche la manutenzione è a loro totale cura e spese; il vicino ha evidentemente diritto di potare fiori e piante che sporgono sul proprio terreno o terrazzo.

Il

2 maggio 1997 __________ __________ ha comunicato a __________ __________ e __________ __________ l'intenzione di procedere al “ripristino della siepe” antistante il suo soggiorno. I vicini si sono opposti, rivendicando uno spostamento del confine fra le autorimesse assegnate loro in uso riservato. Il 4 marzo 1999 l'assemblea dei comproprietari ha deciso di demandare il contenzioso a un Pretore e di assumere la metà dei relativi costi, il resto dovendo essere posto a carico dei diretti interessati in ragione di un quarto ciascuno. Il 26 aprile successivo __________ __________, __________ __________ e __________ __________ hanno incaricato l'avv. __________ __________ di “svolgere un 'arbitratoirrituale' (o arbitraggio), e cioè di prolare una decisione che sarà ritenuta vincolante per le parti in lite e per tutti i condomini”. L'avvocato __________ ha poi enuncia­to alcune norme di procedura in una lettera del 4 maggio 1999, che confermava l'intesa raggiunta; per il resto egli ha fatto riferimento alla procedura ordinaria regolata dal Codice di procedura civile ticinese.

C. Con petizione dell'11 giugno 1999 __________ __________ ha chiesto all'avvocato __________ di accertare che l'assegnazione in uso riservato dei giardini “m¹” e “n¹” è errata, arbitraria e lede la sua sfera privata, come pure di imporre alla comunione dei comproprietari la correzione del confine tra le aree litigiose “come alla planimetria allestita dall'arbitratore”. Nella loro risposta del 21 ottobre 1999 __________ __________ e __________ __________ si sono opposti alla petizione e in via riconvenzionale hanno concluso perché il confine tra le autorimesse fosse stabilito in corrispondenza della “mezzeria del pilastro che le separa”, con relativo spostamento della rete divisoria. __________ __________ si è opposta alla riconvenzione. Nei successivi atti scritti le parti hanno ribadito le loro posizioni. L'udienza preliminare ha avuto luogo il 24 marzo 2000. L'istruttoria ha comportato l'interrogatorio formale dei convenuti, l'audizione di alcuni testimoni, un sopralluogo, l'edizione dai convenuti degli atti d'acquisto delle loro proprietà e il richiamo dall'autorità comunale di documenti riguardanti la procedura di edificazione del condominio. Ultimata l'assunzione delle prove, le parti hanno confermato il loro punto di vista in un memoriale conclusivo, rinunciando al dibattimento finale.

D. Statuendo il 5 settembre 2000, in parziale accoglimento della petizione l'avvocato __________ ha deciso di completare il regolamento condominiale nel senso di destinare l'area contesa alla sola “pianta­gione e manutenzione di una siepe obliqua che segua il filo tra i due angoli opposti della vasca (in direzione del lago) permettendo la vista a lago dalla PPP n. __________e di altezza decrescente, la quale – al punto più alto, verso la facciata dello stabile – permetta ancora l'uso della tenda esterna del soggiorno della PPP n. __________e – al pun­to più basso – svolga ancora la sua funzione di garanzia della privacy tra le PPP n. __________ e __________”. Egli ha imposto ai convenuti, inoltre, di estirpare “tutta la vegetazione esistente che non sia la siepe obliqua e – se questa attualmente non esiste – di posarla, nonché di arredare la vasca con del prato verde, rispettivamente di fiori (bassi) d'ornamento”. La riconvenzione è stata respinta. L'onorario arbitrale di fr. 5500.– e le spese di fr. 500.– sono stati posti a carico delle parti in ragione un quarto ciascuno; per il resto sono stati addebitati alla comunione dei comproprietari, compensate le ripetibili.

E. __________ __________ è insorta contro il “lodo” appena citato con un ricorso per nullità del 3 ottobre 2000 nel quale chiede che, conferito al rimedio effetto sospensivo, l'atto impugnato sia cassato e riformato nel senso di accogliere la sua petizione. Con decreto del 9 ottobre 2000 la presidente di questa Camera ha conferito al ricorso effetto sospensivo. Nelle loro osservazioni del 10 novembre 2000, spedite il 21 novembre successivo, __________ __________ e __________ __________ propongono di respingere il ricorso in ordine, subordinatamente nel merito.

Considerando

in diritto: 1. Il ricorso per nullità, presentato dall'attrice il 3 ottobre 2000, è stato intimato alle parti l'11 ottobre successivo ed è giunto ai convenuti, al più tardi (considerando gli eventuali sette giorni di giacenza presso l'ufficio postale: Cocchi/______, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 124), il 19 ottobre 2000. Il termine di

30 giorni assegnato dalla presidente di questa Camera con ordinanza dello stesso 11 ottobre 2000 è scaduto quindi, nell'ipotesi più favorevole ai convenuti, il 20 novembre 2000. Ne discende che le osservazioni al ricorso, datate 10 novembre 2000 ma spedite soltanto il 21 novembre successivo (timbro postale sulla busta d'invio), risultano tardive e come tali irricevibili. Ciò vale, con ogni evidenza, anche per la documentazione – per di più nuova – allegata al memoriale.

2. La ricorrente chiede, fra l'altro, che il giudizio in rassegna sia riformato nel senso di accogliere la petizione. Se non che, un ricorso per nullità ha natura meramente cassatoria (RFJ 2001 pag. 28 consid. 2c con richiamo di dottrina), tranne per quanto riguarda la possibilità di modificare il dispositivo sull'indennità all'arbitro (art. 40 cpv. 3 CIA). L'autorità di ricorso può solo annullare il lodo in tutto o in parte (art. 40 cpv. 1 e 2 CIA) oppure, eventualmente, rinviare la decisione all'arbitro fissandogli un termine per rettificarla o completarla (art. 39 CIA). Nella misura in cui tende alla riforma “lodo”, il ricorso in esame si rivela quindi, già di primo acchito, inammissibile.

3. La ricorrente impugna i dispositivi n. 1, 2 e 3 inerenti all'assegna­zione e alle modalità d'uso del giardino, invocando i titoli di nullità previsti dall'art.

36 lett. e e f CIA. Sostiene che il “lodo” è arbitrario, poiché fondato su accertamenti di fatto in palese contrasto con le risultanze istruttorie, e manifestamente lesivo del diritto, in particolare degli art. 78 CPC e 8 CC, laddove tiene conto di circostanze che i convenuti non hanno neppure addotto. Per di più, intervenendo sulle modalità d'uso della superficie contesa, l'avvocato __________ avrebbe statuito su questioni che le parti non gli avrebbero nemmeno sottoposto.

a) Il Concordato intercantonale sull'arbitrato (CIA; RS 279) è ap­­plicabile solo ai lodi veri e propri, non ai cosiddetti referti di arbitratori (DTF 117 Ia 367 consid. 5a). La differenza tra arbitro e arbitratore consiste nel fatto che il primo deve risolvere una lite, mentre il secondo si limita ad accertare fatti giuridicamente rilevanti, anche se può essere tenuto a pronunciarsi su questioni giuridiche (DTF 117 Ia 367 consid. 5b). La distinzione fra lodo e referto di arbitratore, quindi, non consiste tanto nella circostanza che il giudizio verta su elementi di fatto o coinvolga anche aspetti di diritto, quan­to nella natura della decisione emessa: il lodo passa formalmente e materialmente in giudicato (loc. cit.), il referto di arbitratore obbliga le parti solo contrattualmente (Rep. 1983 pag. 321 in alto). Per tale motivo il primo è impugnabile con ricorso per nullità, eventualmente con revisione; il secondo solo con una causa ordinaria (DTF 117 Ia 369 consid. 7). Ciò posto, il problema è di sapere se l'atto impugnato sia un lodo o un referto di arbitratore.

b) Nella fattispecie l'assemblea dei comproprietari ha deciso il marzo 1999 “all'unanimità, compresi i due condomini contendenti, (…) di affidare la vertenza ad un Pretore”. I compro­prietari si sono impegnati dal canto loro “a riconoscere la decisione che sarà poi ratificata dall'assemblea” (verbale del

marzo 1999, pag. 3 in alto, nel fascicolo “compromesso arbitrale”). Già tali elementi inducono a escludere l'ipotesi di un lodo. La stessa ricorrente ricorda per altro, nella petizione, che i comproprietari hanno inteso “affidare ad un *arbitratore* la soluzione del caso” (pag. 13 verso l'alto), tant'è che essa medesima ha definito l'oggetto della lite come *arbitraggio* (pag. 1 in fondo e pag. 3 verso il basso; replica, pag. 1; duplica riconvenzionale, pag. 1), chiedendo infine di stabilire il tracciato del confine fra le porzioni di giardino “come al­la planimetria allestita dall'*arbitratore*” (petizione, pag. 17 in fondo). Ciò depone per l'esistenza di un referto, non di un lodo.

c) Lo stesso avvocato __________ non risulta avere inteso il mandato altrimenti, ove appena si consideri che nella già citata lettera del 4 maggio 1999 in cui ha riassunto il contenuto dell'intesa raggiunta fra le parti a un incontro del 26 aprile 1999, egli ha confermato che “lo scrivente viene incaricato di svolgere un 'arbitratoirrituale' (o *arbitraggio*)” (lettera citata, pag. 1, nel fascicolo “compromesso arbitrale”). In particolare, egli ha subordinato l'esecutività delle misure prese alla ratifica da parte dell'assemblea dei comproprietari e al passaggio in giudicato della risoluzione assembleare (dispositivi n. 2 §§ e 3 §§), non al passaggio in giudicato della sua decisione. Poco importa che l'atto impugnato si intitoli “lodo arbitrale” o che l'avvocato __________ si sia qualificato alla stregua di “arbitro unico”: determinanti non sono i termini usati, bensì la volontà delle parti e il modo in cui il mandatario ha inteso ed eseguito l'incarico affidatogli (DTF 117 Ia

368 in alto). Se ne conclude che il ricorso in esame, diretto contro un referto di arbitratore, dev'essere dichiarato irricevibile già per questo motivo.

4. Il ricorso non sarebbe destinato a miglior sorte neppure se si volesse – per avventura – entrare nel merito delle contestazioni sollevate dalla ricorrente. Questa censura il “lodo” di arbitrio poiché fondato su accertamenti di fatto in palese contrasto con le risultanze istruttorie (art. 36 lett. f CIA). Ora, la nozione di arbitrio evocata da quest'ultima norma si identifica con il concetto di arbitrio sviluppato dalla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 115 II

103 consid. 2 con richiamo; da ultimo: RFJ 2001 pag. 26 consid. 2a). Arbitrario non significa dunque opinabile o finanche erroneo, bensì manifestamente insostenibile, destituito di fondamento serio e oggettivo o in palese contrasto con il senso di giustizia e di equità (DTF 127 I 56 consid. 2b con rinvii, 126 I 170 consid. 3a; Rep. 1999 pag. 96 consid. 2c). Arbitrario, inoltre, dev'essere il risultato: una decisione insostenibile solo nei motivi, ma non nell'esito, non incorre ancora nell'annullamento (DTF 127 I 56 consid. 2b con riferimenti).

5. Secondo la ricorrente, dal fascicolo processuale risulta in sostanza che – contrariamente a quanto l'“arbitro” ha accertato – l'assemblea dei comproprietari avrebbe deciso il 10 aprile 1997 di attribuire l'area di giardino litigiosa a lei medesima. Così argomen­tando, tuttavia, essa non spiega perché le motivazioni dell'avvocato __________– secondo cui l'assemblea non ha deciso di modificare l'assegnazione di parti comuni, ma ha solo discusso il problema (il quale nemmeno figurava all'ordine del giorno) – sarebbero insostenibili. Su questo punto il ricorso, insufficientemente motivato, risulta finanche irricevibile (art. 329 cpv. 2 lett. e CPC per analogia, com­binato con il cpv. 3, applicabile per il rinvio dell'art. 3 cpv. 3 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al CIA). Del resto, mai prima d'ora l'attrice ha preteso di trarre diritti dalla nota assemblea: negli allegati preliminari essa aveva sostenuto che i comproprietari avrebbero semplicemente espresso un parere riguardo all'attribuzione dei giardini (petizione, pag. 6 a metà), rispettivamente che fino al 1998 le parti e l'amministratore avevano ignorato l'esistenza di diritti dei convenuti sulla superficie contesa (replica e risposta riconvenzionale, pag. 11 verso l'alto; ricorso, pag. 6 verso l'alto). Nelle domande di petizione, rimaste sostanzialmente invariate nei memoriali successivi, l'attrice si è per altro limitata a chiedere che fosse “accertato come il piano di assegnazione delle parti comuni (…) è errato e arbitrario” (petizione, pag. 17 nel mezzo), senza però contestare – di per sé – l'attribuzione dell'area litigiosa ai convenuti. Anzi, essa ha esplicitamente riconosciuto che l'attuale piano d'assegnazione riserva tale superficie a costoro (memoriale citato, pag. 9 a metà e pag. 15 verso il basso). Anche da questo profilo la critica d'arbitrio si rivela quindi inconsistente.

6. La ricorrente asserisce che i convenuti non hanno recato alcun elemento atto a dimostrare un loro interesse preponderante al mantenimento di una situazione di fatto irragionevole, eccezionale e in contrasto con i diritti dei vicini. Essa si duole in particolare che l'“arbitro” abbia tenuto conto, a torto, delle deposizioni di __________ __________ (promotrice edilizia del condominio) e di __________ __________ (autore dei piani litigiosi), secondo cui l'assetto odierno non è il frutto di un errore, ma si riconduce all'esigenza dei convenuti di avere la vista sul lago (verbale del 17 febbraio 2000, pag. 3 in fondo e pag. 4 verso l'alto). In realtà la ricorrente non contesta il contenuto delle deposizioni come tali, ma insiste nel sostenere che i testimoni sono inattendibili. Anche su questo pun­to essa non si confronta tuttavia con le motivazioni dell'“arbi­tro”, il quale ha spiegato diffusamente perché i testimoni gli apparivano credibili, ma si limita a riproporre tesi già espresse nel proprio memoriale conclusivo (pag. 6 segg.). L'interessata disconosce inoltre che non incombeva ai convenuti dimostrare i motivi che avevano condotto all'assegnazione a costoro della superficie contesa, ma che spettava a lei comprovare l'errore e gli altri vizi che invaliderebbero l'attuale regolamentazione sull'uso delle parti comuni (cfr. Kummer in: Berner Kommentar, 2ª edizione, n. 289 segg., in specie n. 292 ad art. 8 CC). Anche al proposito il ricorso si rivela perciò destinato all'insuccesso.

7. Sempre secondo la ricorrente, l'avvocato __________ avrebbe mani­festamente violato gli art. 78 CPC e 8 CC per avere tenuto conto di circostanze emerse dall'istruttoria in contrasto con le allegazioni dei convenuti. Essa rimprovera all'“arbitro”, in particolare, di avere dato per certo quanto dichiarato dai testimoni sui motivi che avevano condotto all'assegnazione della superficie litigiosa ai convenuti (l'esigenza di vedersi garantita la vista sul lago), benché negli allegati preliminari questi si fossero limitati a sostenere che l'attuale regolamentazione è dovuta a “criteri probabilmente legati alla logica edilizia” (ricorso, pag. 14 in fondo). Come si è già detto, però, non incombeva ai convenuti dimostrare i mo­ti­vi all'ori­gine dell'assetto odierno, ma all'attrice comprovare la pretesa invalidità del contestato piano d'assegnazione delle parti comuni. Ne discende che, comunque sia, nel suo esito il “lodo” impugna­to non sarebbe risultato arbitrario (cfr. DTF 127 I 56 con­­sid. 2b con rinvii) e resisterebbe alla critica anche sotto il profilo dell'art. 36 lett. f CIA.

8. La ricorrente afferma che l'“arbitro” ha statuito oltre le richieste delle parti (art. 36 lett. e CIA), disciplinando di propria iniziativa le modalità d'uso del giardino e precisando la posizione e il tipo di vegetazione all'interno dell'area litigiosa. A suo avviso la prospet­tata soluzione non fa che ledere ulteriormente i suoi diritti. Se non che, il vigente regolamento della comproprietà (doc. A e 2) non prevede restrizioni particolari riguardo all'uso delle aree di giardino (cfr. anche il “lodo”, pag. 7 in fondo). Anche senza quan­to ha stabilito l'“arbitro”, i convenuti potrebbero fare altrettanto autonomamente in base al loro diritto d'uso della superficie contesa (v. anche petizione, pag. 10 punto 9.2 in fine; memoriale conclusivo del 10 luglio 2000, pag. 4 in basso e pag. 5 in alto). Ne discende che su questo punto il ricorso difetta palesemente d'interesse giuridico, l'attrice non subendo alcun pregiudizio per il fatto che i convenuti si vedano limitare il loro diritto d'uso. Donde l'irricevibilità della censura fondata sull'art. 36 lett. e CIA.

9. Se ne conclude che il ricorso in esame è inammissibile e che, quand'anche fosse ricevibile, sarebbe destinato alla reiezione. Ciò posto, gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC per analogia). Non si giustifica invece di assegnare ripetibili ai convenuti, che non hanno formulato osservazioni ricevibili.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Il ricorso è irricevibile.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 450.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 500.–

sono posti a carico della ricorrente. Non si assegnano ripetibili.

3. Intimazione a:

– avv. __________ __________, __________;

– avv. __________ __________, __________.

Comunicazione all'avv. __________ __________, __________.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente Il segretario