Interference with Right-of-Way Easement and Unproven Counterclaim for Maintenance Fees

Incarto n. 11.1998.00028 · Lugano 19 novembre 1999/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani

segretaria: · Bottinelli Raveglia

sedente per statuire nella causa __________.__________.__________ (azione confessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione del 3 luglio 1990 da

__________ __________ __________ __________.__________.__________. __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________)

contro

__________ __________ __________, __________;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolta l'appellazione del 9 febbraio 1998 presentata da __________ __________ __________ contro la sentenza emessa il 30 dicembre 1997 dal Pretore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il 10 febbraio 1967 monsignor __________ __________, __________ della __________ di __________, ha donato __________ __________ __________ __________.____________________. __________ (__________), che raggruppa le due sezioni femminile e maschile “__________ __________ __________ ” e “__________ __________ ” delle esploratrici ed esploratori invalidi, le particelle n. __________e __________RFP di __________a, sulle quali sorgono tre fabbricati adibiti in particolare ad attività scautistiche. L'accesso ai fondi dalla strada cantonale del __________ __________ è garantito da una servitù di passo pedonale e con veicoli leggeri, costituita il 16 dicembre 1971, che grava la particella n. __________appartenente dal 28 luglio 1983 a __________ __________ __________. La convenzione prevedeva, oltre alla costituzione del diritto di passo sulla strada esistente, che le spese di manutenzione della stessa sarebbero state assunte dalle parti in ragione di metà ciascuno.

B. Il 3 luglio 1990 l'associazione __________ __________ __________._.__________. __________ ha adito il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendo che fosse ordinato a __________ __________ __________ di astenersi dal turbare in qualsiasi modo il pacifico esercizio della servitù di passo. Con risposta del

21 settembre 1990 il convenuto si è opposto alla petizione e in via riconvenzionale ha chiesto il pagamento di fr. 11'030.20 per spese di manutenzione della strada gravata del passo. Nella replica e risposta alla riconvenzione del 12 ottobre 1990 l'attrice ha contestato di dover pagare quanto chiesto. A sua volta il convenuto ha duplicato il 10 luglio 1991, confermando la risposta. Nel corso dell'istruttoria il convenuto ha chiesto la ricusazione del Pretore. Con

sentenza del 31 gennaio 1996 questa Camera ha respinto l'istanza (inc. __________.__________.__________) e il 20 marzo 1996 ha dichiarato irricevibile una domanda di revisione presentata dall'istante (inc. __________.__________.__________). Esperita l'istruttoria, al dibattimento finale del 31 maggio 1996 le parti hanno mantenuto le rispettive posizioni. __________ __________ __________ ha inoltre presentato il 6 giugno 1996 un memoriale scritto.

C. Statuendo il 30 dicembre 1997, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e ha ordinato a __________ __________ __________ di astenersi da ogni turbativa dell'esercizio della nota servitù di passo. Le spese e la tassa di giustizia di complessivi fr. 900.– sono state poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere all'attrice fr. 1'800.– per ripetibili. Quanto alla riconvenzione, il Pretore l'ha respinta, ponendo gli oneri processuali di complessivi fr. 550.– a carico di __________ __________ __________, tenuto a versare alla controparte fr. 800.– per ripetibili.

D. Contro la citata sentenza __________ __________ __________ è insorto con un appello del 9 febbraio 1998 nel quale chiede che – accordato effetto sospensivo al ricorso – la petizione sia respinta e che in accoglimento della sua domanda riconvenzionale l'associazione attrice sia obbligata a versargli fr. 52'132.65 oltre interessi, in via subordinata fr. 21.138.95 oltre interessi, e in via ancor più subordinata fr. 11'030.20 oltre interessi. Il 19 febbraio 1998 la presidente di questa Camera ha dichiarato priva d'oggetto la richiesta di effetto sospensivo.

Nelle sue osservazioni del 24 marzo 1998 l'associazione ____________________ _.__________.__________. __________ propone di respingere

l'appello in ordine e nel merito.

Considerando

in diritto: 1. L'attrice chiede di dichiarare irricevibile il ricorso per carenza di requisiti formali. Ora, l'atto di appello deve contenere l'indicazione precisa dei punti della sentenza appellata che si intendono censurare (art. 309 cpv. 2 lett. d CPC). Se tale requisito manca, l'appello è nullo (art. 309 cpv. 5 CPC). La sanzione della nullità va nondimeno applicata con cautela: non è nullo l'appello dal cui contenuto, sebbene impreciso, risulti chiara l'intenzione di impugnare la sentenza di primo grado nella misura in cui sia sfavorevole all'appellante e dalla cui irregolarità formale non derivi alcun pregiudizio alla controparte (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile annotato, Lugano 1993, nota 13 ad art. 309 CPC). In concreto il ricorso denota senza equivoco la volontà dell'appellante di chiedere il rigetto della petizione e l'accoglimento della riconvenzione. Sotto tale profilo l'appello risulta pertanto ammissibile, tanto più se si tiene conto che l'appellante non è patrocinato da un avvocato, e può quindi essere esaminato nel merito.

2. Il Pretore,accertato che il convenuto ammetteva di avere impedito l'esercizio della servitù, ha ritenuto che le motivazioni addotte non giustificavano l'intralcio del passo. L'appellante contesta tale opinione e sostiene di non avere mai ostacolato il transito. Sottolinea inoltre che le due testimonianze su cui si è fondato il primo giudice, oltre a essere nulle, fanno stato di un unico episodio, avvenuto il 6 agosto 1986, quando egli si è limitato a reagire ad atti di violenza commessi nei suoi confronti da persone gravitanti nell'orbita dell'associazione.

3. Per l'art.737 cpv.1 CC l'avente diritto a una servitù può fare tutto ciò che è necessario per la sua conservazione e per il suo esercizio. In particolare egli può agire a tutela del proprio diritto nei confronti di qualsiasi perturbatore, e dunque anche nei confronti del proprietario del fondo serviente che ostacola o rende più difficile

l'esercizio della servitù (Rep. 1994 pag. 371; Liver in: Zürcher Kommentar, n. 181 e 192 ad art. 737 CC; Petipierre in: Kommentar zum Schweizerischen

Privatrecht, ZGB II, n. 12 ad art. 737 CC). L'azione tende alla cessazione di uno stato di fatto incompatibile con l'uso della servitù, rispettivamente a far vietare ulteriori turbative (Steinauer, Les droits réels, vol. II, 2a edizione, pag. 336, n. 2306).

4. L'appellante chiede preliminarmente lo stralcio per nullità delle deposizioni di __________ __________ __________ e di __________ __________, adducendo che tali dichiarazioni non sono attendibili poiché le due testimoni hanno sporto querela contro di lui. L'art. 238*bis* cpv. 1 CPC sanziona di nullità le audizioni testimoniali che non rispettano le disposizioni relative all'assunzione dei testimoni. In concreto non può essere seriamente contestato che tra le due testimoni e il convenuto vi fossero gravi motivi di inimicizia, ove appena si considerino le querele penali reciproche (doc. 1, pag. 6). Dal verbale di audizione risulta unicamente, però, che il Pretore, sentite le interessate, ha concluso che __________ __________ __________ non poteva essere considerata parte e __________ __________ non poteva essere identificata con la parte attrice. A proposito della grave inimicizia, espressamente evocata dal convenuto (v. scritto del 31 ottobre 1994, ribadita all'udienza del 7 novembre 1994), il verbale è silente. L'art. 234 cpv. 3 CPC prevede a chiare lettere, invece, che il giudice deve invitare il testimonio a dichiarare – tra l'altro – se ha qualche motivo di inimicizia con le parti. E siccome l'osservanza di siffatta formalità deve risultare dal verbale (art. 238*bis* cpv. 2 CPC), le due testimonianze in questione risultano inficiate da vizio di forma e vanno considerate nulle.

5. Ciò non toglie che la nullità delle testimonianze citate nulla sussidi all'appellante. Dagli atti risulta in effetti che con lettera del 29 settembre 1986, inviata a __________ __________ __________, a quel tempo segretario dell'associazione attrice, il convenuto ha notificato "formale divieto di transito sulla sua strada privata fino a pagamento delle spese di manutenzione, riservandosi il diritto di ostacolare con ogni mezzo il transito” (doc. 5). Può darsi che il convenuto non abbia mai attuato la minaccia. Non risulta però che egli abbia revocato in qualche modo il divieto, foss'anche per atti concludenti. Anzi, in calce alle fatture inviate all'associazione figura un richiamo a tale ingiunzione (doc. 6, fatture del 31 dicembre 1986 e del 20 settembre 1990). Inoltre dal verbale 19 maggio 1992 risulta che sulla strada di accesso egli ha posato una barriera, pur assicurando di volerla tenere sempre aperta. Nelle circostanze descritte ben si può concludere che l'attrice ha sufficientemente provato uno stato di fatto incompatibile con l'uso della servitù, di modo che a ragione il Pretore ha fatto ordine al convenuto di astenersi da ogni turbativa suscettibile di turbarne l'esercizio.

5. L'appellante sostiene chela diffida da egli inviata all'associazione era dovuta all'indebito aggravio della servitù da parte dell'associazione medesima. Il fatto è che ciò non legittimava il convenuto a ostacolare l'esercizio del passo. All'asserito aggravio egli avrebbe potuto opporsi, invero, con un'azione intesa a reprimere l'abuso (Steinauer, op. cit., pag. 334, n. 2300d), rispettivamente con un'azione volta a ottenere che il beneficiario usasse il suo diritto con riguardo (art. 737 cpv. 2 CC; Liver, op. cit., n. 51 ad art. 737 CC). Per il resto, la servitù in oggetto è prediale (art. 730 cpv. 1 CC), non personale, e dalla convenzione 16 dicembre 1971 (doc. C) risulta unicamente che il diritto è stato concesso per accedere ai fondi dell'attrice, senza specifiche limitazioni se non per quanto riguarda il peso dei veicoli. Su questo punto l'appello manca perciò di consistenza.

6. Il Pretore ha riconosciuto che il convenuto ha diritto di esigere la rifusione di metà dei costi di manutenzione della strada, ma ha respinto la domanda riconvenzionale giudicando la pretesa non sufficientemente provata, non bastando a dimostrare il credito semplici fatture allestite dal convenuto medesimo. Quest'ultimo ribadisce nell'appello la fondatezza delle sue pretese, facendo valere di avere eseguito da sé la manutenzione del passo e di essere legittimato quindi a fatturarne i costi, calcolati secondo criteri oggettivi (la tariffa ufficiale __________ per la calla neve), l'attrice non avendo per altro contestato le fatture nei 30 giorni. Infine egli sottolinea che la fattura della ditta __________ è un "giustificativo esterno" e sostiene che il Pretore, respingendo le sue pretese, ha negato di fatto "l'esistenza stessa della manutenzione della strada".

7. Nel caso in esame è indiscutibile che i costi della manutenzione della strada andavano a carico delle parti in ragione di metà ciascuno (doc. C) e che il convenuto ha effettivamente eseguito opere di manutenzione, tant'è che l'attrice contesta solo l'ammontare della pretesa (replica, pag. 5; osservazioni, pag. 5). Se non che, come ha spiegato il primo giudice, il convenuto non ha sufficientemente comprovato le sue rivendicazioni. Intanto, contrariamente a quanto l'appellante ritiene (memoriale, pag. 3 e 4), le domande rivolte al patrocinatore dell'attrice avrebbero dovuto essere rivolte ai responsabili dell'associazione medesima, tramite interrogatorio formale. Inoltre il convenuto fonda la sua richiesta su fatture da egli medesimo preparate, le quali costituiscono semplici documenti di parte e non bastano a dimostrare quanto attestano, tanto meno se si pensa che l'invio di fatture non comporta alcun obbligo di reazione da parte di chi le riceve e non significa accettazione tacita a norma dell'art. 6 CO (DTF 112 II 502 consid. 3b), salvo eccezioni estranee al caso concreto (Rep. 1988 pag. 273). Quanto alla fattura della ditta __________, essa è stata prodotta dopo lo scambio degli allegati scritti ed è pertanto inammissibile (art.

166 e 175 CPC), né l'interessato pretende di avere postulato una restituzione in intero per omessa produzione di prove (art. 138 CPC) o un'assunzione suppletoria di prove (art. 172 CPC). Ne discende che, in difetto di accordo sull'ammontare delle spese di manutenzione, l'appellante doveva fornire la prova della sua pretesa. Non avendola recata, a ragione il Pretore l'ha respinta. Ne discende che l'appello, anche su questo punto, è sprovvisto di fondamento.

8. L'appellante si duole del fatto che il Pretore, nonostante abbia parzialmente accolto la petizione, ha posto gli oneri processuali interamente a suo carico. Ora, è vero che il primo giudice non ha decretato la comminatoria dell'art. 292 CP né quella dell'esecuzione effettiva, come chiedeva l'attrice. Si tratta però di questioni accessorie, che poco o punto influiscono sul grado di soccombenza. La minima quota di soccombenza dell'attrice, per altro, nemmeno giustificherebbe la riscossione dei relativi oneri. Anche in materia di spese e ripetibili l'apprezzamento del Pretore sfugge perciò a qualsiasi critica di eccesso o abuso.

9. Gli oneri processuali di secondo grado sono posti a carico dell'appellante (art. 148 cpv.

1 CPC), che rifonderà alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 550.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 600.–

sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 800.– per ripetibili.

3. Intimazione a:

– __________ __________ __________, __________;

– avv. __________ __________, __________.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente La segretaria