Heirs Not Joined in Right of Way Dispute: Procedural Defect Remanded for Curing

Incarto n.: 11.98.00017 · Lugano 24 luglio 1998/lcg · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d’appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani

segretaria: · Poretti Schuhmacher

sedente

per statuire nella causa __.__._____ (accertamento di servitù di passo) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord

promossa con petizione del 3 giugno 1996 da

__________ __________, __________ __________ __________ __________ __________, __________ __________ __________, __________, e __________ __________, __________ (patrocinati dall’avv. __________ __________, __________)

contro

__________ __________, __________ __________ __________ (patrocinato dall’avv. __________ __________, __________);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev’essere accolta l’appellazione del 21 gennaio 1998 presentata da __________ __________, __________ __________, __________ __________ ed __________ __________ contro la sentenza emessa il 16 dicembre 1997 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;

2.

Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. All’inizio del mese di aprile 1996 __________ __________ ha costruito un muretto sulla sua particella n. __________RFP di __________ __________ __________, a ridosso della confinante particella n. __________, impedendo così l’accesso a quest’ultimo fondo. Nel marzo 1996 __________ __________, qualificandosi come proprietario della particella n. __________, si era già rivolto per una conciliazione al Giudice di pace del Circolo di __________ __________ __________, facendo valere che __________ __________ aveva sbarrato con un picchetto il passo carrabile che consentiva di accedere alla sua proprietà attraversando la particella n. __________. Il tentativo non aveva avuto esito.

B. Il 3 giugno 1996 __________, __________, __________ ed __________ __________ hanno convenuto __________ __________ davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord, chiedendo di accertare l’esi-stenza di un diritto di passo veicolare largo 3.50 m a carico della particella n. __________e a favore della particella n. __________, ordinandone l’iscrizione a registro fondiario; subordinatamente essi hanno chiesto la concessione di un diritto di passo veicolare largo 3.50 m a carico della particella n. __________e a favore della particella n. __________, dietro versamento di un’indennità da determinare. In via cautelare gli attori hanno instato per la demolizione del muro edificato sulla particella n. __________, a confine con la particella n. __________, per una larghezza di almeno 3.50 m partendo dal confine nord, e per la concessione, pendente causa, di un diritto di passo veicolare largo 3.50 m a favore del fondo n. __________e a carico del fondo n. __________.

All’udienza dell’11 luglio 1996, indetta per la discussione della domanda cautelare, gli attori hanno confermato l’istanza, alla quale si è opposto il convenuto. Entrambe le parti hanno notificato mezzi di prova.

Con risposta del 6 settembre 1996 __________ __________ si è opposto alla petizione.

C. Conclusa l’istruttoria, le parti hanno rinunciato a comparire al dibattimento finale, producendo i rispettivi memoriali conclusivi. Gli attori hanno limitato le proprie domande, chiedendo l’accertamento dell’esistenza, a favore del fondo n. __________e a carico della particella n. __________, di un diritto di passo pedonale e veicolare largo 1.70 m, postulando l’iscrizione a registro fondiario di tale

diritto. il convenuto si è riconfermato nelle proprie allegazioni.

D. Statuendo il 16 dicembre 1997, il Pretore ha respinto sia la petizione sia l’istanza di provvedimenti cautelari, ritenendo che la pretesa servitù di passo non poteva essere stata acquisita né per stato di fatto immemorabile, né per prescrizione trentennale in base al vecchio diritto cantonale e neppure sulla base delle due convenzioni risalenti al 1910. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 1’500.– sono state poste a carico degli attori in solido, con obbligo di rifondere al convenuto, sempre in solido, fr. 2’500.– a titolo di ripetibili.

E. Contro la sentenza predetta gli attori hanno presentato il 21 gennaio 1998 un appello in cui chiedono la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione. Nelle sue osservazioni del 23 febbraio 1998 __________ __________ propone di respingere l’appello e di confermare la sentenza impugnata.

Considerando:

in diritto: 1. Il Pretore si è dapprima interrogato sulla legittimazione attiva degli attori, rilevando che non risultava alcun documento attestante la loro proprietà sulla particella n. __________RFP di __________ __________ __________, dall’estratto censuario la particella in questione essendo intestata alla comunione ereditaria __________ __________ e __________ __________. Egli ha tuttavia concluso che la questione non meritava ulteriore approfondimento, la petizione dovendo comunque essere respinta nel merito per altri motivi.

Gli appellanti, dopo essersi diffusi sui presupposti di merito relativi al diritto di passo contestato, definiscono arbitraria e ininfluente la considerazione del primo giudice sulla possibile carenza di legittimazione attiva, sostenendo di avere dimostrato la proprietà della particella n. __________con le dichiarazioni delle volture catastali (doc. E, F, G) e con l’estratto censuario relativo alla particella stessa. Essi sottolineano inoltre che la circostanza nemmeno era stata contestata dalla controparte.

2. Nella petizione gli attori hanno chiesto che si accertasse l’esi-stenza di una servitù di passo litigiosa, subordinatamente che fosse loro concesso un diritto di passo necessario, sostenendo di essere proprietari della particella n. __________RFP. Come ha rilevato il Pretore, tuttavia, agli atti non figurano documenti che comprovino tale loro stato. Sia nel sommarione (doc. C) sia nell’estratto censuario prodotto dagli attori stessi (doc. F) la particella risulta intestata alla comunione ereditaria __________ __________ e __________ __________. Quanto alla dichiarazione delle volture catastali dal 1° gennaio 1897 (doc. E), essa non menziona né __________ né __________ né __________ __________. Anzi, tutto si ignora dell’ eventuale relazione giuridica di questi ultimi con __________ __________, membro con __________ __________ della comunione ereditaria cui è intestato il fondo. Gli allegati preliminari sono silenti e gli attori non hanno addotto alcunché al riguardo, limitandosi a dare per scontata la loro qualità di proprietari del fondo a beneficio del contestato diritto di passo.

3. L’art. 602 cpv. 2 CC prevede che i coeredi diventano proprietari in comune di tutti i beni della successione e dispongono in comune dei diritti inerenti alla medesima, riservate le facoltà di rappresentanza o d’amministrazione particolarmente conferite per legge o per contratto. Il singolo membro di una comunione ereditaria non è quindi legittimato ad agire in nome proprio per far valere pretese della successione (DTF 121 III 121; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5a edizione, pag. 138 e 139, n. 51), riservati casi di urgenza (Cocchi/Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993, n. 13 ad art. 38 CPC) che manifestamente non si verificano in concreto, ove l’azione non soggiaceva a termini particolari. La petizione doveva dunque essere presentata da tutti i membri della “comunione ereditaria __________ __________ e __________ __________ ” (doc. C e F) alla stregua di litisconsorti necessari, rispettivamente dai loro successori in diritto.

Certo, il convenuto non ha mai eccepito alcunché sulla ricevibilità della petizione. I presupposti processuali devono tuttavia essere verificati d’ufficio, in ogni stadio di causa (art. 97 prima frase CPC), poiché la loro violazione implica la nullità dell’atto compiuto (art. 142 cpv. 1 lett. a CPC). La sanzione della nullità si applica, oltre che agli atti processuali, anche alle sentenze, ove esse siano impugnate con appello o con ricorso per cassazione (art. 146 CPC). L’esistenza di un litisconsorzio necessario è, appunto, un presupposto processuale (art. 97 n. 5 CPC). Qualora una sentenza di primo grado sia impugnata, il rispetto di tale presupposto dev’essere verificato d’ufficio anche in sede di appello, indipendentemente dalle censure sollevate nel gravame.

4. L’art. 45 CPC stabilisce che, constatata la mancata partecipazione di tutti gli interessati alla petizione, il giudice sospende il corso della causa e invita le persone che hanno proposto l’atto a provvedere entro un termine adeguato alla sua completazione, con la comminatoria dello stralcio della causa dal ruolo. Nel caso in esame il Pretore si è avveduto del vizio formale, ma ha ritenuto il problema superato respingendo la sentenza di merito. Tale ragionamento non può essere condiviso già per il fatto che mal si vedrebbe passare in giudicato una sentenza verso eventuali litisconsorti necessari che non hanno avuto modo di partecipare al processo. In difetto di un presupposto processuale, del resto, un giudice non può statuire. Ciò posto, l’incarto deve essere rinviato al Pretore affinché assegni agli attori un termine adeguato per integrare la petizione con l’indicazione di tutti i membri della comunione ereditaria, i quali dovranno legittimarsi con l’opportuna documentazione e sottoscrivere l’atto introduttivo della lite (o conferire procura a un avvocato). L’assegnazione di un termine per rimediare al vizio è conforme al principio per cui, ravvisandosi la mancanza di un presupposto processuale sanabile entro breve tempo, alla parte in causa va impartito un termine perché rimedi al difetto (art. 99 cpv. 3 CPC). La petizione introdotta da __________, __________, __________ ed __________ __________ non è dunque nulla. Nulli sono però gli atti susseguenti compiuti in mancanza del litisconsorzio necessario, rispettivamente senza che tale presupposto sia stato chiarito. Tale difetto impone di riprendere il processo con la diffida agli attori perché completino la petizione e con il rifacimento di tutti gli atti processuali cui eventuali litisconsorti non hanno preso parte (Rep. 1994 pag. 370).

5. Gli oneri processuali vanno a carico della parte attrice, chiamata a sopportare le conseguenze di una petizione incompleta (art. 148 cpv. 3 CPC). La modifica della sentenza pretorile non ponendo fine al litigio, si giustifica in ogni modo di moderare la tassa di giustizia di prima sede (art. 19 LTG). Per quel che concerne le ripetibili, bisogna tener conto del fatto che il parziale buon esito dell’appello si riconduce a ragioni indipendenti da quelle fatte valere dalla parte attrice e che davanti al Pretore il convenuto avrebbe potuto eccepire tempestivamente la mancanza del presupposto processuale, evitando a sua volta di compiere degli atti nulli. Nella fattispecie si giustifica pertanto di compensare le ripetibili di appello.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia: 1. L’appello è parzialmente accolto nel senso dei considerandi, la sentenza impugnata è dichiarata nulla e l’incarto è rinviato al Pretore affinché fissi agli attori un congruo termine per completare la petizione a norma dell’art. 45 CPC, con la comminatoria dello stralcio della causa in caso di inosservanza.

2. Le spese del presente giudizio, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 750.--

*b)* spese fr. 50.-

fr. 800.--

sono posti a carico degli appellanti in solido, compensate le ripetibili.

3. Intimazione:

– avv. __________ __________, __________;

– avv. __________ __________, __________.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria