Appeal Regarding Provisional Inscription of Servitude and Restriction of Disposal Power

Incarto n. 11.97.00080 · Lugano 14 luglio 1998/lcg · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d’appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani

segretaria: · Galfetti, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa __.__._____ (rivendicazione di servitù e rettifica del registro fondiario) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con peti-zione del 1° ottobre 1996 da

__________ __________ __________, __________ (patrocinato dall’avv. __________ __________, __________) contro

__________ __________, __________ (patrocinato dall’avv. __________ __________, __________)

e nella quale è intervenuto in lite a sostegno dell’attore

__________ __________, __________ (patrocinato dall’avv. dott. __________ __________, __________);

*giudicando ora sul decreto 25 aprile 1997* con cui il Pretore ha accolto le domande cautelari presentate dall’attore contestualmente alla petizione;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev’essere accolta l’appellazione con domanda di revisione del 7 maggio 1997 presentata da __________ __________ contro il decreto emesso il 25 aprile 1997 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

2.

Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. __________ __________ __________ è stato proprietario della particella n. __________RFD di __________, sulla quale sorge una casa d’abitazione. Tale particella formava in origine un unico fondo con la particella n. __________ e l’accesso dalla strada pubblica alla attuale particella n. __________ era garantito da un diritto di passo (pedonale e veicolare) iscritto a carico della particella n. __________. Nel dicembre del 1995 il fondo n. __________è stato frazionato in tre particelle (n. __________, __________e __________), sulle quali __________ __________ __________ ha concesso ad __________ __________ un diritto di compera. Il beneficiario ha esercitato il diritto di compera, il 5 dicembre 1997, limitatamente alle particelle n. __________e __________. Nell’ambito delle operazioni di frazionamento e di trapasso immobiliare non è stata iscritta però alcuna servitù a favore del fondo n. __________e a carico del n. __________, mentre quest’ulti-mo è stato gravato di una servitù di passo pedonale e veicolare a favore della particella n. __________.

B. Il 1° ottobre 1996 __________ __________ __________ ha convenuto __________ __________ dinanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendo che fosse accertata l’esistenza di una servitù di passo pedonale e veicolare a favore del fondo n. __________e a carico del n. __________ (da esercitare sul subalterno *b*) o, in via subordinata, che fosse iscritta a carico del fondo n. __________ una servitù di un passo necessario (pedonale e veicolare) dietro indennità di fr. 1’000.–. In via cautelare egli ha postulato l’iscrizione provvisoria di una servitù di passo pedonale e veicolare a favore della particella n. __________e a carico della n. __________, in garanzia del diritto medesimo, come pure l’annotazione di una limitazione della facoltà di disporre del fondo n. __________ in garanzia della domanda di passo necessario. Statuendo senza contraddittorio il 7 ottobre 1996, il Pretore ha ordinato all’ufficiale del registro fondiario di annotare una restrizione della facoltà di disporre a carico della particella n. __________.

C. Il 9 ottobre 1996 __________ __________, già conduttore della villa posta sulla particella n. __________8, di cui è divenuto proprietario il 4 novembre 1996, ha chiesto di intervenire in lite a sostegno dell’attore. Alla discussione del 26 novembre 1996 il convenuto si è opposto alle domande provvisionali, postulando nel caso di accoglimento delle medesime il versamento di fr. 100’000.– a titolo di garanzia. Esperita l’istruttoria, le parti hanno rinunciato alla discussione finale.

D. Statuendo il 25 aprile 1997, il Pretore ha accolto l’istanza, ha ordinato all’ufficiale del registro fondiario di iscrivere provvisoriamente a favore della particella n. __________RFD di __________ e a carico della n. __________RFD una servitù di passo pedonale e veicolare (da esercitare sul subalterno *b* del fondo gravato) e ha confermato il decreto supercautelare del 7 ottobre 1996, precisando che la restrizione della facoltà del diritto di disporre già ordinata a carico del fondo n. __________RFD doveva intendersi completata nel senso di annotare la litispendenza della causa introdotta davanti alla Pretura per ottenere l’accertamento di una servitù di passo pedonale e veicolare a carico del fondo n. __________RFD o, in subordine, l’iscrizione di una tale servitù nella forma del diritto di passo necessario. Gli oneri processuali di fr. 600.– sono stati posti a carico del convenuto, tenuto a rifondere all’attore e all’interve-niente accessorio fr. 800.– ciascuno per ripetibili.

E. Insorto contro la predetta decisione con appello e domanda di revisione del 7 maggio 1997, __________ __________ chiede – previo con-ferimento dell’effetto sospensivo al ricorso – che l’istanza cautelare sia respinta o, subordinatamente, che in accoglimento della domanda di revisione la restrizione della facoltà di disporre sia limitata alla costituzione di un diritto di passo necessario. Inoltre egli postula l’accoglimento della sua richiesta di garanzia per l’importo di fr. 100’000.–. Con decreto del 14 maggio 1997 la presidente della prima Camera civile ha respinto la richiesta di effetto sospensivo. Le controparti non hanno presentato osservazioni al ricorso.

Considerando

in diritto : 1. Il Pretore, dopo avere negato che l’istante potesse pretendere l’iscrizione della servitù litigiosa sulla sola base degli art. 743 e 744 CC e dopo avere lasciato indecisa la questione di sapere se sussistesse accordo tra le parti sulla costituzione della servitù, ha nondimeno ravvisato parvenza di buon fondamento nell’azio-ne di merito per quanto riguarda la domanda – subordinata – di passo necessario. Accertata l’urgenza e l’ipotesi di danno considerevole, egli ha ordinato così l’iscrizione provvisoria di una servitù di passo pedonale e veicolare a favore della particella n. __________e a carico della n. __________, completando la restrizione della facoltà di disporre già iscritta a carico di quest’ultima particella con l’annotazione della pendenza della causa promossa dall’attore. L’appellante sostiene, in estrema sintesi, che il Pretore non poteva ordinare né un’iscrizione provvisoria sulla base dell’art. 961 cpv. 1 n. 1 CC né una restrizione della facoltà di disporre sulla base dell’art. 960 cpv. 1 n. 1 CC.

2. L’art. 961 cpv. 1 n.

1 CC prevede la possibilità di iscrizioni prov-visorie “a sicurezza di asserti diritti reali”, nell’ipotesi in cui tali diritti siano minacciati da indebite iscrizioni, da cancellazioni o dalla modifica di iscrizioni corrette, come pure nell’ipotesi in cui l’iscrizione nel registro fondiario diverga dall’esatto contenuto del diritto reale (Deschenaux in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 689). Ove sia contestato il diritto reale, il titolare deve promuovere un’azione di

rettificazione del registro fondiario sulla base dell’art. 975 CC (Deschenaux , op. cit., pag. 296; Steinauer, Les droits réels, vol. I, 3a

edizione, n. 777, pag. 214). In tal caso l’iscrizione provvisoria ha lo scopo di prevenire l’acquisto da parte di un terzo in buona fede (Rep. 1985 pag. 318) e costituisce una misura conservativa in vista del giudizio che ammettesse la rettificazione del registro fondiario (Deschenaux , op. cit., pag. 690). La norma, nondimeno, tende alla protezione di diritti reali esistenti e non alla protezione di pretese obbligatorie tendenti alla costituzione di diritti reali (Homberger in: Kommentar zum Schweizerichen Zivilgesetzbuch, n. 10 ad art. 961 CC).

In concreto, nella misura in cui ha ordinato l’iscrizione provvisoria di un passo necessario, il Pretore ha concesso all’attore, che fino a quel momento non beneficiava di alcuna servitù, un nuovo diritto. Se non che – come si è visto – l’iscrizione provvisoria non è destinata a tal fine. Certo, l’istante ha fatto valere altresì che in seguito alla formazione delle due particelle n. __________e __________la servitù di passo iscritta a favore dell’originaria particella n. __________e a carico della __________non è stata riportata a carico della n. __________, in violazione degli art. 743 cpv. 1 e 744 cpv. 1 CC, i quali dispongono che, dividendosi il fondo dominante o il fondo serviente, la servitù originaria persiste di regola su tutte le sue parti. In tale eventualità l’iscrizione provvisoria tutelerebbe un diritto già esistente, ma di cui si è semplicemente omessa l’iscrizione. Il fatto è che nel decreto impugnato il Pretore ha esplicitamente escluso l’applicazione degli art. 743 e 744 CC e al proposito istante non muove alcuna critica non avendo presentato osservazioni all’appello. Questa Camera non può dunque cambiare di propria iniziativa, contro la volontà dell’istante, il fondamento dell’iscrizione provvisoria.

3. L’art. 960 cpv. 1 n.

1 CC contempla, a sua volta, la facoltà di annotare restrizioni della facoltà di disporre per singoli fondi in virtù di un ordine dell’autorità “a garanzia di pretese contestate o esecutive”. Ciò è possibile, tuttavia, solo per pretese di carattere obbligatorio tendenti al trasferimento della proprietà o alla costituzione

di diritti reali limitati (DTF 104 II 176 consid. 5; Schmid in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches

Zivilgesetzbuch II, n. 3 ad art. 960; Steinauer, op. cit., n. 771a, pag. 214; Rep. 1985 pag. 318 e riferimenti, 1993 pag. 159). Si tratta in particolare dei diritti previsti dall’art. 959 CC (DTF 120 Ia 244 consid. 3b), ovvero di diritti personali esigibili o contestati relativi a un immobile

che – se riconosciuti – implicherebbero una modifica del registro fondiario (Piotet, Les effets typiques des annotations

au registre foncier, in: RNRF 50/1969 pag. 35). Pretese di natura *reale* non consentono invece una restrizione della facoltà di disporre (Wieland, Droits réels, Tomo II, pag. 502).

Nella fattispecie l’attore ha chiesto una restrizione della facoltà di disporre a tutela di una servitù di passo, che non è una pretesa personale, bensì *propter rem* (Steinauer, op. cit., vol. II, n. 1866). Come tale, essa non poteva giustificare quindi una restrizione della facoltà di disporre a norma dell’art. 960 cpv. 1

n. 1 CC (Homberger, op. cit., n. 21 ad art. 960 CC). È vero che, secondo Liver, il diritto di ottenere per legge una servitù necessaria può essere garantito da una restrizione della facoltà di disporre (Kommentar zum Schweizerichen Zivilgesetzbuch, n. 78 e 80 ad art. 731; v. anche Schmid, op. cit., n. 3 ad art. 960 CC), ma nel caso in esame l’attore non vanta una pretesa personale obbligatoria conferitagli per legge, né tanto meno per contratto o per testamento. Una restrizione della facoltà di disporre permette bensì di garantire l’esecuzione di una pretesa personale alla stregua di un

diritto reale (DTF 120 Ia 245 consid. 3b; Deschenaux , op. cit., pag. 524), ma per dare adito a una restrizione siffatta la pretesa deve – appunto – essere personale, non *propter rem*. Una restrizione della facoltà di disporre come quella ordinata dal Pretore nel caso specifico non è quindi ammissibile. Ne segue che l’appello deve essere accolto e il decreto impugnato riformato di conseguenza.

4. Gli oneri processuali sono posti a carico dell’attore, tanto in prima quanto in seconda sede (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre l’interveniente accessorio non può essere condannato al pagamento di costi (Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 93). L’attore rifonderà inoltre al convenuto un’adeguata indennità per ripetibili di appello.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia: I. L’appello è accolto e il decreto impugnato è così riformato:

1. L’istanza è respinta.

2. La tassa di giustizia di fr. 600.– e le spese, come pure la tassa di giustizia e le spese del decreto emesso inaudita parte, sono poste a carico dell’ istante, che rifonderà al convenuto fr. 800.– per ripetibili.

II. Gli oneri processuali di appello, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 350.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 400.–

già anticipati dall'appellante, sono posti a carico di __________ __________ __________, che rifonderà alla controparte fr. 800.– per ripetibili.

III. Intimazione a:

– avv. __________ __________, __________;

– avv. __________ __________, __________;

– avv. dott. __________ __________, __________.

Comunicazione a:

– Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2;

– Ufficio del registro fondiario del Distretto di Lugano.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria