Appeal Regarding Necessary Joinder in Restrictive Servitude Modification Action

Incarto n. 11.96.00093 11.96.00101 · Lugano 2 giugno 1997/cs · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d’appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani

segretario: · Romanzini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa __________. __________.__________ (modifica di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione del 4 agosto 1994 da

__________ __________, __________ (patrocinato dall’avv. __________ __________ __________, __________) contro

__________ __________, __________ (patrocinata dall’avv. __________ __________ __________, __________)

__________ __________, __________ (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________) e

__________ __________ __________, __________;

*giudicando ora sul decreto del 22 maggio 1996* con cui il Pretore ha respinto un’eccezione dilitisconsorzio necessario sollevata da __________ __________ e da __________ __________ con risposta del

30 gennaio 1995, rispettivamente con duplica del 15 maggio 1995;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev’essere accolta l’appellazione presentata il 31 maggio 1996 da __________ __________ contro il decreto emesso il 22 maggio 1996 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

2. Se dev’essere accolta l’appellazione presentata il 12 giugno 1996 da __________ __________ contro il medesimo decreto;

3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. __________ __________ è proprietario della particella n. 831 RFD di Viganello. __________ __________, __________ __________ e __________ __________ __________ sono comproprietarie della particella n. __________RFD di __________, costituita in proprietà per piani. Questi fondi, unitamente alle particelle n. __________e __________ (appartenenti attualmente alla comunione ereditaria fu __________ __________i),

666 (proprietà della comunione ereditaria fu __________ __________) e 1012 (intestata alla comunione ereditaria fu __________ __________), costituivano in origine un unico appezzamento, nel tempo frazionato.

B. Il 6 aprile 1979 i proprietari delle suddette particelle hanno stipulato la servitù seguente:

Servitù di limitazione di destinazione e di costruzione nel senso che su ciascuna delle particelle n. __________, __________, __________, __________, __________, __________non potrà sorgere che una costruzione di civile abitazione della superficie massima di mq 150 e per un’altezza massima di 3 piani abitabili più un seminterrato non abitabile la cui altezza fuori terra dal ciglio naturale del terreno non deve superare m 1.50.

La convenzione è poi stata completata il 23 maggio 1980 nel senso di tollerare un agio sulla superficie edificabile di 1% del limite di 150 m2. Il 5 ottobre 1993 __________ __________ ha proposto a tutti gli altri proprietari che avevano firmato la convenzione di modificare parzialmente la servitù di limitazione di destinazione e di costruzione, nel senso di adeguarla alla superficie massima concessa dal piano regolatore di ____________________hanno proposto di respingere la petizione. __________ __________ ha eccepito la carenza di legittimazione attiva e passiva, sostenendo in particolare che la sentenza avrà effetto costitutivo nei confronti di tutti i proprietari partecipi alla convenzione, ragione per cui dovevano essere convenuti anche gli altri proprietari nell’ambito di un litisconsorzio necessario.

E. In sede di replica l’attore non ha preso posizione sull’eccezione formulata da __________ __________, mentre nella duplica del 15 maggio 1995 __________ __________ ha sollevato anch’essa la citata eccezione. All’udienza preliminare del 9 ottobre 1995 __________ __________ e __________ __________ hanno mantenuto la loro eccezione.

F. Sull’eccezione dei convenuti il Pretore ha statuito il 22 maggio 1996, rigettandola. Le spese del decreto, con una tassa di giustizia di fr. 300.–, sono state poste a carico di __________ __________ e di __________ __________ in solido, con obbligo per queste ultime di rifondere all’attore, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 300.– per ripetibili.

G. Contro il decreto del Pretore __________ __________ ha introdotto un appello il 31 maggio 1996 nel quale postula, in riforma del querelato giudizio, l’accoglimento della sua eccezione. Anche __________ __________ è insorta con un appello il 16 giugno 1996, nel quale chiede che, conferito al gravame effetto sospensivo, la sua eccezione sia accolta. Il Pretore ha concesso effetto sospensivo all’appellazione il 14 giugno 1996.

Nelle sue osservazioni del

9 luglio 1996 __________ __________ conclude per il rigetto degli appelli e la conferma del decreto impugnato.

Considerando

in diritto: 1. Gli appelli presentati da __________ __________ e da __________ __________ sono entrambi rivolti contro il decreto con cui il Pretore ha respinto l’eccezione di carenza di litisconsorzio necessario da loro sollevata. Derivanti dal medesimo fatto ed atto giuridico, i ricorsi possono pertanto essere trattati simultaneamente ai fini del giudizio (art. 72 lett. b CPC, Cocchi/Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993,n. 3 ad art. 72).

2. Il Pretore ha respinto l’eccezione di improponibilità della petizione per mancata partecipazione di tutti i convenuti poiché ha ritenuto che l’impostazione della causa, le argomentazioni addotte e le domande di giudizio non permettevano di ravvisare gli estremi di un litisconsorzio necessario. Egli ha considerato inoltre che la costituzione delle servitù reciproche, menzionate nella convenzione del 6 aprile 1979, non significava ancora l’impossibilità per l’attore di avviare un’azione di modifica di servitù solo nei confronti di una parte dei proprietari.

3. Per l’art. 97 n. 5 CPC il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, l’ammissibilità di ogni singolo atto processuale ed in particolare del litisconsorzio necessario. Il litisconsorzio necessario, che dipende dal diritto sostanziale (Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 66 in fondo), è dato ove un diritto possa essere esercitato soltanto da una comunione di persone e debba essere fatto valere congiuntamente da tutte le persone interessate, se attrici, rispettivamente contro tutte congiuntamente, se convenute (art. 41 cpv. 1 CPC); sussiste pure nei casi in cui la sentenza avrà effetto costitutivo verso più persone (cpv. 2). La costituzione di un litisconsorzio necessario non è sempre imposta dal

diritto federale; può risultare anche dalla natura della causa (DTF 107 III 91 consid. 3).

4. Le appellanti ritengono in sintesi che il tenore delle note servitù comporta assoluta reciprocità e apparente indivisibilità dei diritti reali limitati voluti e pattuiti da tutti i proprietari coinvolti, ciò che renderebbe impossibile una semplice cancellazione del limite massimo della superficie di occupazione solo per una parte di loro. Devono pertanto essere convenuti – a loro avviso – tutti i firmatari della convenzione 6 aprile 1979 e non soltanto quelli convenuti dall’attore. Esse reputano inoltre che, qualora si confermasse il decreto pretorile, si creerebbe il rischio di sentenze contraddittorie ove in futuro l’attore avviasse una nuova causa contro altri firmatari della convenzione.

5. Dal fascicolo processuale risulta che il 6 aprile 1979 i proprietari delle particelle n. __________, __________, __________, __________, __________e __________RFD di __________ hanno costituito – tra l’altro – una servitù di limitazione di destinazione a carico, rispettivamente a favore dei menzionati fondi, nel senso che su ciascuna particella potesse sorgere solo una costruzione “di civile abitazione” della superficie massima di 150 m² e di al massimo di 3 piani abitabili più un seminterrato non abitabile la cui altezza fuori terra dal ciglio naturale non superasse 1.50 m (doc. A). Il 23 maggio 1980 i suddetti proprietari hanno convenuto di tollerare un agio sulla superficie edificabile dell’1% (doc. F).

L’attore ha chiesto la modifica del contenuto della servitù a carico e a favore del suo fondo e del fondo appartenente alle convenute, postulando – in particolare – la cancellazione del limite massimo di superficie di occupazione fissato a 150 m2 . Ora, è vero che nel 1979 i proprietari hanno costituito in pratica servitù reciproche (doc. A), ma ciò non significa ancora che tali servitù siano giuridicamente dipendenti l’una dall’altra. Intanto non risulta – e neppure è stato sostenuto – che, in caso di modifica di una di esse, la medesima sorte debba essere seguita dalle altre. In secondo luogo, se è vero che la servitù è un diritto indivisibile (tant’è che in caso di divisione del fondo dominante o del fondo serviente persiste su tutte le sue parti: art. 743 e 744 CC), nella fattispecie il caso è diverso poiché vi sono più particelle che sono nel contempo fondo dominante e fondo serviente. Poco importa che le servitù in questione erano state costituite con lo scopo di imporre vincoli di destinazione a tutta la zona; ciò non toglie che dal profilo giuridico esse siano indipendenti l’una dall’altra, sicché nulla impedisce di modificarne o di sopprimerne anche una soltanto. Si aggiunga che, contrariamente all’opinione delle appellanti, la sentenza della presente causa non avrà effetto costitutivo nei confronti degli altri beneficiari di servitù, poiché costoro non sono – appunto – stati convenuti.

Certo, ci si può interrogare sull’opportunità di convenire solamente una parte dei firmatari della nota convenzione, ma ciò non pregiudica in alcun modo la posizione delle appellanti. Dovesse l’attore costruire in violazione della restrizione di destinazione (doc. Q), gli altri beneficiari della servitù potrebbero opporvisi, senza che possa essere loro eccepito il giudizio di questa causa. Neppure può, infine, essere ravvisata l’ipotesi di eventuali giudizi contraddittori, poiché

– in ogni caso – si tratterebbe di azioni relative a servitù giuridicamente indipendenti e non a un’unica servitù. L’interesse di un proprietario confinante, del resto, può essere diverso da quello di uno più lontano, ciò che potrebbe giustificare giudizi diversi nelle eventuali cause. Ne segue, per concludere, che gli appelli, sprovvisti di buon diritto, devono essere respinti.

6. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti a carico delle appellanti, che rifonderanno alla controparte un’adeguata indennità per ripetibili di appello.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia: 1. Gli appellisono respinti e il decreto impugnato è confermato.

2. Gli oneri del presente giudizio, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 700.–

*b)* spese fr. 100.–

fr. 800.–

sono posti a carico delle appellanti, che rifonderanno a __________ __________ fr. 600.– ciascuna per ripetibili di appello.

3. intimazione a:

– avv. __________ __________ __________, __________;

– avv. __________ __________, __________;

– avv. __________ __________ __________, __________;

– __________ __________ __________, __________.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il segretario