Water Infiltration Possessory Action Costs Allocation

Incarto n. 11.96.00092 · Lugano 21 novembre 1997/cs · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d’appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani

segretaria: · Gronchi Pozzoli, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa __.__._____ (_.___/__) della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città (azione possessoria) promossa con istanza del 10 agosto 1994 da

__________ __________, __________ (patrocinata dall’avv. __________ __________ __________) contro

__________ __________, __________ (patrocinato dall’avv. __________ __________, __________);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se deve essere accolta l’appellazione del 3 giugno 1996 presentata da __________ __________ contro la sentenza emessa il 21 maggio 1996 dal Pretore della giurisdizione di Locarno-Città;

2. Il giudizio sulle spese e sulle ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. __________ __________ è proprietaria della proprietà per piani n. __________, pari a 20/1000 della particella n. __________ RFD di __________ (“Condominio __________ __________ ”), adibita a esercizio pubblico. __________ __________ è proprietario della proprietà per piani n. __________, pari a 48/1000 e consistente nell’appartamento soprastante l’esercizio pubblico. Nel 1988 __________ __________ ha ottenuto il permesso di ampliare la terrazza del suo appartamento in modo da coprire anche parte della sottostante terrazza dell’esercizio pubblico. In tale occasione ha fatto costruire una vasca provvista di un sistema di irrigazione automatico, nella quale sono stati installati alcuni alberi a basso fusto e una palma.

B. Il 10 agosto 1994 __________ __________ ha convenuto davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Città __________ __________, chiedendo che egli fosse condannato a eliminare le infiltrazioni d’acqua provenienti della sua terrazza, a riparare i danni provocati ai locali sottostanti e a rifonderle fr. 1’000.– giornalieri per la perdita di guadagno (inc. __________ /__________).

Parallelamente essa ha inoltrato un’istanza di prova a futura a memoria tendente ad accertare le cause delle infiltrazioni manifestatesi nel soffitto dei suoi locali e l’ammontare del danno. Con decreto dell’11 agosto 1994 il Pretore ha accolto domanda, rinviando l’attribuzione della tassa di giustizia di fr. 100.– e le spese, incluse quelle peritali, alla causa di merito (inc. __________ /__________).

C. Alla discussione del

10 novembre 1994 __________ __________ si è opposto all’azione possessoria, postulando in via preliminare la reiezione in ordine delle domande di risarcimento per incompetenza del giudice adito. Con decreto del 23 novembre 1994 il Pretore ha accolto l’eccezione di incompetenza e ha limitato la lite alla domanda di cessazione della turbativa.

D. Al sopralluogo del 18 gennaio 1996 è stato constatato che le infiltrazioni oggetto dell’azione non si erano più verificate e alla discussione finale del 30 aprile 1996 ogni parte ha presentato un memoriale conclusivo. Nel suo allegato del 30 aprile 1996 __________ __________ ha chiesto lo stralcio della procedura per acquiescenza del convenuto. Dal canto suo __________ __________ ha concluso per la reiezione dell’istanza, subordinatamente per lo stralcio della lite per perdita di interesse.

E. Statuendo il 21 maggio 1996, il Pretore ha respinto in ordine l’istanza per mancanza di interesse giuridico all’emanazione della sentenza. Le spese di fr. 6’200.– (comprense quelle peritali, fra cui la prova a futura memoria) e la tassa di giustizia di fr. 300.– (compresa quella di fr. 100.– del decreto relativo alla prova a futura memoria) sono state poste a carico del convenuto, tenuto a versare all’istante fr. 1’200.– per ripetibili.

F. __________ __________ è insorto contro la citata sentenza con un appello del 3 giugno 1996 nel quale chiede – previa concessione dell’effetto sospensivo – di porre tutti gli oneri processuali a carico dell’istante. Con decreto del 16 luglio 1996 la presidente di questa Camera ha respinto la richiesta di effetto sospensivo.

Nelle sue osservazioni del

29 luglio 1996 __________ __________ propone di respingere l’appello e di confermare la sentenza del Pretore.

Considerando

in diritto: 1. Il Pretore, accertato che la turbativa più non sussisteva, ha posto a carico del convenuto tutti gli oneri processuali, compresi quelli della prova a futura memoria, considerandolo acquiescente. In particolare egli ha ritenuto che l’acquiescenza si è verificata per atti concludenti – pendente causa e dopo gli accertamenti del perito ing. __________– in seguito alla riparazione da parte del convenuto della vasca-giardino di sua proprietà, risultata male isolata (sentenza, pag. 3).

L’appellante contesta di essere acquiescente, poiché non vi sarebbe prova che la riparazione sia stata attuata da lui. Egli assevera che tale circostanza non è desumibile dagli atti, dato che la perizia a futura memoria non è stata richiamata nell’azione possessoria. La censura è parzialmente provvista di buon diritto.

2. Nella fattispecie, contrariamente a quanto ha stabilito il Pretore, non si ravvisa acquiescenza. Quest’ultima consiste in una dichiarazione unilaterale – oppure in un comportamento, se si tratta di acquiescenza tacita – con la quale, davanti al giudice, il convenuto aderisce alla pretesa della controparte oppure la riconosce esplicitamente. Essa denota l’intenzione, che deve risultare in modo chiaro e preciso, di porre termine al processo senza una pronuncia di merito, conformandosi alla richiesta della parte istante, senza sollevare eccezioni né controbattere (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile annotato, Lugano 1993, nota 4, 5 e 7 ad art. 352 CPC). In concreto non risulta che il convenuto abbia aderito alla pretesa dell’istante o l’abbia riconosciuta esplicitamente, ragione per cui non può essere definito acquiescente e quindi, ai fini della ripartizione delle spese giudiziarie, come soccombente.

3. Nel caso in cui – come in concreto – la causa è dichiarata priva d’oggetto o priva d’interesse giuridico per le parti si applica in via analogica l’art. 72 della Procedura civile federale (Rep. 1994 381). Il tribunale, udite le parti ma senza ulteriore dibattimento, dichiara il processo terminato e statuisce con motivazione sommaria sulle spese, tenendo conto dello stato delle cose prima del verificarsi del motivo che pone fine alla lite. La questione è dunque di sapere, ai fini del giudizio sulle spese e le ripetibili, quale possibilità di buon esito avrebbe avuto la procedura pendente se la lite non fosse diventata priva d’oggetto o senza interesse (DTF 111 Ib 191 consid. 7a).

4. Nel caso in esame si evince dal verbale di sopralluogo del 18 gennaio 1996 che nella parte della terrazza esterna – aperta – non si verificano più le infiltrazioni che hanno dato origine alla lite e che sulla terrazza nella parte sovrastante l’esercizio pubblico la vasca-giardino è stata ripristinata con diverse piante. Ora, se si considera che le infiltrazioni sono cessate dopo il ripristino della terrazza dell’appellante, circostanza che quest’ ultimo neppure contesta, essendosi limitato a negare un suo intervento diretto (appello, pag. 5), ben si può concludere, a un giudizio di mera verosimiglianza, che l’azione possessoria sarebbe stata accolta. È vero che l’incarto concernente la prova a futura memoria non è stato richiamato nella procedura possessoria, ma ciò non toglie che senza la riparazione della terrazza del convenuto le infiltrazioni d’acqua sarebbero verosimilmente continuate.

L’appello, su questo punto, deve di conseguenza essere respinto e le spese processuali dell’istanza possessoria poste a carico del convenuto. Tenuto conto che l’importo di 1’200.– stabilito dal Pretore a titolo di indennità risulta essere addirittura esiguo per rapporto alle prestazioni del legale dell’istante nella sola azione possessoria, non vi è motivo di ridurre tale importo.

5. L’appellante contesta infine che le spese per l’allestimento della prova a futura memoria possano essere giudicate nell’ambito dell’azione possessoria. L’argomentazione si rivela provvista di buon diritto. Le spese della perizia a prova futura memoria, dal punto di vista formale, non rappresentano una posta del danno. Esse vanno caricate alle parti nell’ambito della causa di merito in base al

diritto di procedura cantonale (Gauch, Der Werkvertrag, 4a edizione, n. 1523) e pertanto, di regola, in proporzione alla rispettiva soccombenza (I CCA, sentenza del 14 dicembre 1996 in re W. contro R e litisconsorti; II CCA, sentenza del 15 aprile 1996 in re C. contro M.).

Ci si può pertanto chiedere se nell’ambito di un’azione possessoria l’istante possa ottenere la rifusione delle spese di prove a futura memoria eseguite in precedenza. La risposta è negativa. Intanto l’azione di manutenzione, limitata alla sola protezione del possesso, non è una causa di merito. Inoltre l’istante non si neppure era riservata la possibilità di chiedere la rifusione di tali spese con l’inoltro dell’azione. Infine essa ha postulato il riconoscimento di tali costi solo alla discussione finale, quindi in maniera non conforme alla procedura. Si aggiunga che nel caso in cui l’azione di merito non è stata presentata o è stata dichiarata inammissibile il giudice non ha la competenza di statuire su tali spese. In casi siffatti l’istante avrebbe la possibilità di rivalersi contro il convenuto con un’azione di risarcimento (Gauch/ Tercier, Das Architektenrecht, 3a edizione, n.1527; BR 1988, pag. 13 n. 8 con critica di Tercier). Ne discende che a torto il Pretore ha considerato le spese della prova a futura memoria nel giudizio dell’azione possessoria. L’appello, su questo punto, deve essere accolto.

6. Gli oneri processuali seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). Tenuto conto dell’esito dell’appello, si giustifica di suddividere tali oneri in ragione di 1/4 a carico dell’appel-lante, risultato nel complesso maggiormente vincente, e la rimanenza a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte un’adeguata indennità per ripetibili.

Per questi motivi,

vista sulle spese la tariffa giudiziaria, pronuncia: 1. L’appello è parzialmente accolto e il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata è riformato come segue:

La tassa di giustizia dell’azione possessoria di fr. 200.– e le spese sono poste a carico di __________ __________, che rifonderà all’istante fr. 1’200.– per ripetibili.

2. Gli oneri processuali consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 250.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 300.–

già anticipati dall'appellante, sono posti per un quarto a suo carico e per il resto a carico della controparte. __________ __________ rifonderà a __________ __________ fr. 850.– a titolo di ripetibili ridotte di appello.

3. Intimazione:

– avv. __________ __________, __________;

– avv. __________ __________, __________.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La Presidente La segretaria