Legal Aid Eligibility Despite Subsequent Indebtedness in Custody Dispute

Incarto n. 11.96.00019 · Lugano 4 marzo 1996 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani

segretaria: · Galfetti, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa n__________/__________ (misure cautelari in causa di stato) della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con istanza 30 giugno 1995 da

__________ __________ nata __________, __________ (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________) contro

__________ __________, __________a (patrocinato dal lic. iur. __________ __________, studio legale __________ __________ __________ & __________, Locarno);

*e ora sul decreto del 25 gennaio 1996* con cui il Pretore ha negato all’istante il beneficio dell’assistenza giudiziaria

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:

1. Se deve essere accolto l’appello 29 gennaio 1996 presentato da __________ __________ contro il decreto emanato il 25 gennaio 1996 dal Pretore della giurisdizione di Locarno-Città;

2. Se deve essere accolta l’istanza di ammissione all’assistenza giudiziaria presentata dall’appellante il 2 febbraio 1996;

3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Considerato

in fatto:

A. __________ __________, cittadino turco nato nel 1956, e __________ nata __________, cittadina libanese nata nel 1965, si sono uniti in matrimonio a __________ il __________ 1981. Dall’unione sono nati la figlia __________ (1984) e il figlio __________ (1992). Il marito, in precedenza esercente, è rimasto disoccupato per un breve periodo e attualmente lavora presso una ditta di pulizie. La moglie non ha mai esercitato attività lucrativa.

B. Il 30 giugno 1995 __________ __________ ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Locarno-Città la convocazione al tentativo di conciliazione, che ha avuto luogo con esito infruttuoso il 2 agosto 1995 (inc. n. __________ __________/__________). Contemporaneamente all’istanza di conciliazione essa ha presentato una domanda di misure provvisionali nella quale ha chiesto l’affidamento dei figli con l’esercizio dell’autorità parentale, la regolamentazione del diritto di visita del padre, il versamento di un contributo alimentare indicizzato di fr. 2’000.– mensili per sé e di fr. 500.– per ognuno dei figli (oltre agli assegni familiari), l’attribuzione dell’arredamento e delle suppellettili contenute nell’abitazione già coniugale e la concessione di una provvigione *ad litem* di fr. 3’000.–. In via supercautelare essa ha postulato l’affidamento dei figli, l’ingiunzione al marito di lasciare l’abitazione coniugale, il versamento di un contributo alimentare di fr. 2’000.– per sé e di fr. 500.– per ogni figlio e l’attribuzione dell’arredamento domestico. Statuendo il 2 agosto 1995 senza contraddittorio, il Pretore ha affidato __________ e __________ alla custodia della madre, riservato al padre un diritto di visita, con l’obbligo per quest’ultimo di versare un contributo alimentare di fr. 1’200.–, di cui fr. 300.– per la moglie, fr. 500.– per la figlia __________ e fr. 400.– per il figlio __________.

Nel corso della discussione provvisionale del 2 agosto 1995 l’istante ha ribadito le proprie richieste, alle quali si è opposto il convenuto, che si è dichiarato disposto a pagare la pigione dell’abitazione coniugale e i premi di cassa-malati, ma ha chiesto l’allestimento di un’adeguata perizia psico-sociale per l’affidamento dei figli, sostenendo che la moglie non è idonea a occuparsene. La procedura provvisionale è tuttora in fase istruttoria.

C. __________ __________ ha presentato il 15 dicembre 1995 istanza di assunzione suppletoria di prove, al fine di produrre tre bollette telefoniche relative all’abitazione familiare, per l’importo complessivo di fr. 23’961,20. L’istanza è stata accolta, dopo il contraddittorio, con ordinanza 8 gennaio 1996. Statuendo sull’istanza 30 giugno 1995 di assistenza giudiziaria presentata dalla moglie, il Pretore l’ha respinta con decreto 25 gennaio 1996 per il motivo che l’istante aveva speso complessivi fr. 23’961,20 telefonando alle linee 156 per varie ore al giorno durante tre mesi e che pertanto la sua domanda di ammissione all’assistenza giudiziaria trascendeva nell’abuso di diritto.

D. __________ __________ è insorta con appello 29 gennaio 1996, chiedendo in riforma del decreto impugnato l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Con istanza 2 febbraio 1996 essa ha postulato tale beneficio anche in sede di appello.

E. __________ __________ non ha presentato osservazioni.

Considerato

in diritto:

1. Il giudice che rifiuta l’assistenza giudiziaria decide mediante decreto; l’appello - rispettivamente il ricorso per cassazione - ha effetto sospensivo (art. 158 cpv. 2 CPC). Interposto nei dieci giorni successivi alla notifica del decreto impugnato, il gravame dell’istante è quindi ricevibile (art. 370 cpv. 2 CPC).

2. Il coniuge che non è in grado di sopperire alle spese di una causa di separazione o divorzio - e quindi a maggior ragione di una procedura di misure cautelari (art. 145 cpv.

2 CC) - ha il diritto di ottenere l’assistenza giudiziaria se non può ragionevolmente pretendere dall’altro coniuge lo stanziamento di una provvigione *ad litem*

(poco importa se giusta l’art. 159 o 163 CC: cfr. Bräm in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1993, note 135 seg. ad art.

159 CC con rinvii, rispettivamente Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, Ergänzungsband 1991, nota 260 ad art. 145 CC con riferimenti). I costi di simili procedimenti sono infatti a carico dell’unione coniugale; l’assistenza dello Stato ha carattere meramente sussidiario. Nella fattispecie il primo giudice non ha esaminato se al convenuto potesse essere imposto il versamento di una provvigione *ad litem* (per altro richiesta dall’istante), partendo verosimilmente dall’idea che ciò non fosse possibile. In occasione del suo interrogatorio formale il marito aveva infatti riferito di aver dovuto soddisfare i diversi debiti da lui contratti con il provento ricavato dalla vendita del suo esercizio pubblico, e di essere ora impiegato presso una ditta di pulizie per uno stipendio lordo di fr. 4’000.– (verbale 13 dicembre 1995). Si può quindi ragionevolmente supporre che egli non fosse in grado di versare un adeguato anticipo per le spese di patrocinio della moglie.

3. Il Pretore, pur avendo constatato la precaria situazione finanziaria dell’istante, le ha negato l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per il motivo che essa,

nei mesi da agosto a ottobre 1995, ha accumulato debiti con le __________ per complessivi fr. 23’961,20 (doc. 5 a 7),

in particolare telefonando alle linee 156 (a pagamento). Con tale urtante comportamento, a detta del primo giudice, l’istante avrebbe dimostrato una “noncuranza crassa dei propri doveri e un utilizzo distorto e aberrante dell’istituto dell’assistenza giudiziaria”. L’appellante contesta tale conclusione, adducendo che essa era indigente fin dal momento della presentazione dell’istanza 30 giugno 1995 e che il suo successivo comportamento telefonico non poteva essere considerato nella decisione sulla concessione dell’assistenza giudiziaria.

a) Dagli atti risulta che durante il matrimonio l’istante è sempre stata dedita all’economia domestica e alla cura dei figli e che essa non dispone di alcun reddito né di sostanza, come del resto dichiarato nel certificato municipale per l’ammissione all’assistenza giudiziaria. Il Municipio ha rilasciato preavviso favorevole il

28 agosto 1995 e non vi sono indizi che lascino supporre disponibilità finanziarie della moglie, tanto è vero che lo stesso Pretore ha ammesso l’esistenza di una situazione finanziaria precaria. Con il contributo alimentare di fr. 1’200.– riconosciuto in via supercautelare l’appellante non può del resto far fronte al proprio fabbisogno e a quello dei due figli a lei affidati, e non è neppure prevedibile un miglioramento futuro, ove si consideri che lo stipendio del marito, a quanto sembra, non supera l’importo di fr. 4’000.– lordi ed è pertanto manifestamente insufficiente a coprire le necessità di tutta la famiglia. La situazione di indigenza dell’istante il 30 giugno 1995, al momento della presentazione dell’istanza (cfr. DTF 108 Ia 508, 120 Ia 179), è quindi palese ed è adempiuta in concreto la condizione posta dall'art.

155 CPC. Le misure provvisionali richieste dalla moglie riguardano una causa di stato e coinvolgono l’affidamento e il mantenimento dei figli minori. In questo tipo di cause il requisito della probabilità di esito favorevole (art. 157 CPC) non è mai stato valutato in modo troppo severo (Cocchi/ Trezzini, Codice di procedura civile ticinese annotato, Lugano 1993, nota 2 ad art. 157 CPC; RDAT 1993 II pag. 279 nota n. 19). Nella fattispecie, del resto, la procedura provvisionale è ai suoi esordi e la conflittualità esistente fra i coniugi, ampiamente documentata dai verbali di polizia richiamati agli atti e dai verbali di udienza pretorili, dimostra la necessità del patrocinio da parte di un legale. L’istante, straniera, è infatti completamente analfabeta, come risulta dai verbali di polizia (richiamo I) e per la tutela dei suoi interessi deve affidarsi a un avvocato.

b) In siffatte condizioni occorre esaminare se, come asserito dal Pretore, l’appellante abbia commesso un abuso di diritto con l’uso smodato delle linee telefoniche 156. Nell’ambito della concessione dell’assistenza giudiziaria l’abuso di diritto può essere ammesso solo se è collegato alla specifica richiesta all’esame, ciò che si verifica, per esempio, quando l’istante sperpera le proprie liquidità precisamente in vista della causa per cui chiede l’assistenza giudiziaria (DTF

104 Ia 34 consid. 4). Nella fattispecie l’ingente spesa telefonica è del tutto irrilevante ai fini dell’assistenza giudiziaria, non avendo provocato alcun consumo di liquidità proprie. Infatti, come si è visto in precedenza, l’appellante era indigente già al momento della presentazione della sua domanda e tale sua condizione non era mutata quando il primo giudice ha emanato il decreto impugnato (cfr. DTF 108 V 265 e segg., secondo cui il momento determinante per la valutazione dell’indigenza è quello in cui viene decisa la domanda di assistenza giudiziaria). Le telefonate non hanno avuto alcun influsso sulla situazione economica dell’interessata, comunque sprovvista dei mezzi per pagarle, tanto che le relative fatture delle __________ sono rimaste scoperte. La questione di chi dovrà sopportare tale onere passivo dovrà semmai essere risolta al momento dell’eventuale scioglimento del regime matrimoniale, qualora, come è probabile, tale importo rimanga impagato. A prescindere dalle considerazioni morali che il comportamento dell’istante potrebbe suscitare, dal punto di vista giuridico – che è l’unico determinante in questo ambito – non si ravvisano gli estremi dell’abuso di diritto ai sensi della citata giurisprudenza.

Vi è abbondanzialmente da rilevare che nel Cantone Ticino l’istituto dell’assistenza giudiziaria non può essere utilizzato in modo distorto, come afferma il Pretore, poiché l’onorario del patrocinatore viene assunto direttamente dallo Stato e il beneficiario non ottiene alcun versamento diretto che potrebbe essere distolto dallo scopo primario, ossia dalla tutela dei propri interessi in sede giudiziaria. Non vi è quindi motivo per negare all’istante, indigente e la cui causa non può dirsi senza probabilità di esito favorevole, il beneficio dell’assistenza giudiziaria. Ne discende che l’appello deve essere accolto e il decreto impugnato modificato in tal senso.

4. Gli oneri processuali seguono, di principio, la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Viste le particolarità della fattispecie, tuttavia, si può prescindere dal prelievo di tasse e spese di giustizia, ritenuto che per altro l’appellato non può essere considerato soccombente, non avendo presentato osservazioni al gravame, e non è quindi tenuto a rifondere ripetibili all’appellante.

Per quel che concerne l’assistenza giudiziaria in questa sede, è pacifico il requisito dell’indigenza e l’esito della procedura dimostra il buon fondamento del gravame, ragione per cui l’appellante viene ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria anche in appello.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia:

1. L’appello è accolto e il dispositivo n. 1 del decreto impugnato è così modificato:

L’istanza è accolta e __________ __________ è posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. __________ __________.

2. __________ __________ è ammessa in appello al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. __________ __________.

3. Non si prelevano né tasse né spese e non si assegnano ripetibili.

4. Intimazione:

– avv. __________ __________, __________

– lic. iur. __________ __________, __________

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria