Appeal Inadmissibility Over Improper Provisional Divorce Decree and Lack of Final Hearing

Incarto n. 11.95.00211 · Lugano 19 luglio 1995 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani segretaria: · Galfetti, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa 12139 (causa di divorzio) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio–Nord promossa con petizione

____________________ 1991 da

__________ __________, __________, (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________) contro

__________ __________, __________o, (patrocinato dall’avv. __________ __________, __________);

e ora *sul decreto cautelare emanato il __________ 1995* in luogo e vece del Pretore dalla Segretaria–assessora della Pretura della giurisdizione di Mendrisio–Nord;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:

1. Se deve essere accolto l’appello 8 giugno 1995 di __________ __________ contro il decreto 26 maggio 1993 emanato dalla Segretaria–assessora della giurisdizione di Mendrisio–Nord;

2. Se deve essere accolta l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria presentata dall’appellante in stessa data;

3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto

che __________ __________

(1959) e __________ nata __________ (1959) si sono uniti in matrimonio il __________ 1983 e che dalla loro unione sono nati i figli __________ (1984) e __________ (1986);

che __________ __________ ha introdotto il 6 settembre 1991 petizione di divorzio per ottenere lo scioglimento del matrimonio e la regolamentazione delle conseguenze accessorie;

che la causa di merito si trova attualmente allo stadio dell’istruttoria;

che il Pretore con decreto 12 marzo 1991 (verbale di udienza di stessa data, incarto n. __________) ha disciplinato l’assetto cautelare in pendenza di causa, affidando i figli alla madre e stabilendo il contributo alimentare mensile dovuto dal marito in fr. 100.– per la moglie e in fr. 600.– oltre le quote di casse–malati per ciascun figlio, comprensivo degli assegni familiari;

che in seguito l’assetto cautelare è stato oggetto di numerose istanze di modifica, segnatamente per quel che concerne l’affidamento di __________, rivendicato dal padre, e l’incasso degli assegni familiari;

che in data 3 maggio 1995 __________ __________ ha presentato una nuova istanza cautelare, intesa a ottenere l’importo di fr. 590.– quale partecipazione alle spese di colonia dei figli, l’adeguamento del contributo alimentare per i figli in fr. 1400.– mensili complessivi e la trattenuta di tali importi dallo stipendio del marito;

che all’udienza del 4 maggio 1995 il Pretore ha assegnato al convenuto un termine di 5 giorni per prendere posizione sull’istanza di modifica, precisando a verbale che avrebbe statuito dopo aver ricevuto tale atto;

che il convenuto ha inviato il 9 maggio 1995 uno scritto (“risposta”) in cui si oppone all’istanza dell’attrice e propone diversi mezzi di prova;

che la Segretaria–assessora della Pretura della giurisdizione di Mendrisio–Nord, statuendo in luogo e vece del Pretore, ha accolto parzialmente con decreto 26 maggio 1995 l’istanza cautelare e ha stabilito in fr. 1182,60 il contributo alimentare complessivo dovuto per i figli, ordinando per tale importo la trattenuta dello stipendio;

che __________ __________ con appello 8 giugno 1995 propone l’annullamento del decreto cautelare, subordinatamente la sua riforma nel senso di accogliere la domanda relativa alla colonia estiva e ai premi di cassa–malati per i figli, con protesta di spese e ripetibili;

che con il gravame essa postula pure l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio;

che nelle osservazioni

23 giugno 1995 __________ __________ propone a sua volta l’annullamento della decisione impugnata;

Considerato

in diritto:

che secondo l’appellante l’impugnato decreto sarebbe nullo, essendo stato emanato dalla Segretaria–assessora e non dal Pretore che aveva presenziato all’udienza 4 maggio 1995;

che in effetti l’udienza 4 maggio 1995 è stata condotta dal Pretore, mentre il decreto 26 maggio 1995 è stato emanato e firmato dalla Segretaria–assessora;

che dal verbale risulta che in quell’occasione è stata discussa l’istanza cautelare del 3 maggio 1995 e che il Pretore ha assegnato alla parte convenuta un termine di cinque giorni per la presentazione di una “presa di posizione”, ricevuta la quale avrebbe poi statuito sulla domanda di modifica (verbale pag. 9);

che tale modo di procedere non è conforme agli art. 376 segg. CPC, dal momento che in materia cautelare non è dato scambio di allegati scritti, salvo quanto previsto dall'art. 119bis CPC, e che né le parti né il giudice possono disporre una procedura diversa da quella stabilita dalla legge (art. 101 CPC);

che comunque nella “risposta” presentata irritualmente il 9 maggio 1995 il convenuto ha proposto diversi mezzi di prova, sull’ammissibilità dei quali il giudice che ha emanato il contestato decreto 26 maggio 1995 non si è pronunciato, così come non si è espresso sull’ammissibilità delle prove indicate dall’istante cautelare, manifestando così, di fatto, il rifiuto di assumerle;

che per costante giurisprudenza di questa Camera il diniego di un’istruttoria non può precludere alle parti la possibilità di esprimersi un’ultima volta sulla cautelare, almeno per indicare se – nonostante il rigetto delle prove offerte – esse mantengono le rispettive conclusioni (I CCA del 7 ottobre 1993 nella causa T. c. V. SA e

C. SA, 25 marzo 1994 nella causa K. c. K.);

che dal citato verbale di udienza 4 maggio 1995 non risulta un’esplicita rinuncia delle parti a essere citate per il dibattimento finale sulla cautelare, né la stessa può essere presunta, considerato che l’assenza del dibattimento finale sulla cautelare costituisce una violazione del diritto di essere sentito;

che la ricevibilità del rimedio giuridico va esaminata d’ufficio (art. 97 n. 5 CPC), anche se le parti non si sono accorte del vizio procedurale o hanno rinunciato a sollevarlo;

che il decreto 26 maggio 1995, in assenza di discussione finale, non può quindi ritenersi emesso “previo contraddittorio” e deve essere considerato alla stregua di un provvedimento supercautelare, con la conseguenza che l’appello è irricevibile e sfugge a ogni esame nel merito (Rep. 1974 pag. 304, 1983 pag. 280; da ultimo e per tutte I CCA del 1° settembre 1994 nella causa G c. G.);

che non è quindi necessario accertare se l’emanazione di un decreto supercautelare, in assenza quindi di contraddittorio, rientri nella facoltà del Segretario–assessore di sostituire il Pretore, su richiesta e sotto la responsabilità di quest’ultimo (art.

11 cpv. 2 della legge organica giudiziaria, in vigore dal 26 marzo 1993);

che a ogni modo le parti dovranno ancora essere convocate per il dibattimento finale sull’istanza cautelare, nel rispetto delle formalità stabilite dal codice di procedura civile e del diritto di essere sentito;

che giova rilevare, a titolo abbondanziale, che in una procedura orale, come è appunto quella cautelare, la persona che statuisce deve essere quella che è stata presente all’udienza di discussione, pena la nullità della decisione (Rep. 1916 pag. 312, 1988 pag. 380, RDAT 1991 II pag. 35 consid. 4a);

che viste le particolarità del caso si può prescindere dal prelevare tasse di giustizia e dall’accordare ripetibili, considerato anche che la parte convenuta proponeva l’accoglimento dell’appello;

che nonostante l’irricevibilità del gravame si può ammettere l’appellante al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinatore, visto che essa è a carico della pubblica assistenza (doc. __________) e che è stata verosimilmente indotta a ricorrere dal modo di procedere non conforme seguito in prima sede;

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria

pronuncia:

1. L’appello è irricevibile.

2. Non si prelevano tasse né spese e non si assegnano ripetibili.

3. __________ __________ è ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il patrocinio dell’avv. __________ __________.

4. Intimazione a:

– avv. __________ __________, __________

– avv. __________ __________, __________

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio–Nord.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria