Marital Dispute Provisional Measures: Procedural Flaw in Substitutional Hearing Leading to Inadmissible Appeals

Incarto n. 11.95.00172 · Lugano 4 gennaio 1996 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani

segretaria: · Galfetti, vicecancelliera

sedente

per statuire nella causa n. ____/__ (misure provvisionali in causa di stato) della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città

promossa con istanza del 20 maggio 1994 da

__________, nata __________, __________ (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________) contro

__________ __________, __________, (patrocinato dall’avv. __________ __________ __________, __________);

e ora *sul decreto cautelare del 9 marzo 1995* con cui il Pretore ha regolato l’assetto provvisionale dei coniugi;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:

1. Se dev’essere accolta l’appellazione del 22 marzo 1995 presentata da __________ contro il decreto emesso il 9 marzo 1995 dal Pretore della giurisdizione di Locarno-Città;

2. Se dev’essere accolta l’appellazione del 24 marzo 1995 presentata da __________ contro il medesimo decreto;

3. Se dev’essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ con l’appello;

4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:

A. __________ (1964) e __________ (1945) si sono sposati nel 1988. Dall’unione non sono nati figli. La moglie è madre di tre figli avuti da precedenti matrimoni. Il marito, trasferitosi a __________, è attivo nel campo dello sviluppo __________. La moglie attualmente non esercita un’attività lucrativa e occupa l’appartamento coniugale composto di tre unità PPP di proprietà dei coniugi a __________.

B. Il 20 gennaio 1994 la moglie ha instato per il tentativo di conciliazione, che è decaduto infruttuoso l’8 marzo successivo.

__________ ha presentato il 20 maggio 1994 un’istanza per l’adozione di misure provvisionali tendente a ottenere un contributo alimentare di fr. 2’000.-- mensili, e una provvigione *ad litem* di fr. 1’000.--. All’udienza del 12 luglio 1994, indetta per la discussione, l’istante ha confermato la sua richiesta, alla quale si è opposto il marito, che ha chiesto al Pretore di ingiungere alla moglie di lasciare l’abitazione coniugale, di autorizzarlo a procedere alla ristrutturazione della stessa e di ordinare alla consorte di dare il proprio consenso alla vendita dell’abitazione coniugale.

Con decreto supercautelare del 21 luglio 1994 il Pretore ha obbligato il marito a versare un contributo mensile di fr. 1’000.-- dal 1° luglio 1994. L’appello presentato da __________ contro il citato decreto è stato dichiarato irricevibile da questa Camera il 26 agosto 1994 (inc. 93/94).

Il 14 settembre 1994 __________ ha chiesto la soppressione del contributo alimentare a favore della moglie, richiesta alla quale quest’ultima si è opposta all’udienza del 24 novembre 1994.

C. Ultimata l’istruttoria relativa all’istanza del 20 maggio 1994, all’udienza del 24 novembre 1994 le parti hanno rinunciato a essere convocate alla discussione finale provvisionale e il Pretore ha assegnato loro un termine per presentare un memoriale scritto. L’istante ha presentato il proprio memoriale il 20 gennaio 1995 e nel medesimo ha aumentato la sua richiesta di contributo alimentare a fr. 4’582.50 retroattivamente dal 1° marzo 1994. Nel suo memoriale del 20 gennaio 1995 il marito ha ribadito le domande formulate all’udienza del 12 luglio 1994.

D. Statuendo il 9 marzo 1995, il Pretore ha fissato in fr. 1’915.-- il contributo a favore della moglie, ha autorizzato il marito a porre in deduzione del contributo l’importo effettivamente versato alla banca per gli interessi ipotecari relativi alla quota della moglie dell’abitazione coniugale e ha ordinato alla moglie stessa di ritirarsi in un’unica unità PPP, mettendo a disposizione del marito le altre due.

E. Contro il citato decreto __________ è insorto con un appello del 22 marzo 1995 inteso, tra l’altro, a ridurre a fr. 155.-- il contributo dovuto alla moglie sino a quando essa occuperà l’abitazione coniugale, e a essere autorizzato a versare fr. 1’760.-- a copertura della propria parte di debito ipotecario per l’uso fatto della moglie dell’abitazione coniugale. Egli si dichiara disposto a erogare il contributo di fr. 1’915.-- solo quando la moglie avrà lasciato l’abitazione coniugale.

Anche __________ è insorta contro il predetto decreto con appello del 24 marzo 1995 in cui chiede, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’aumento a fr. 5’475.-- mensili del contributo a suo favore. Con decreto del 13 aprile 1995 la presidente di questa Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo contenuta nell’appello.

Nelle rispettive osservazioni ogni parte ha proposto il rigetto del gravame avversario.

Considerando

in diritto:

1. Preliminarmente occorre rilevare che all’udienza del 24 novembre 1994 le parti hanno rinunciato a essere citate per la discussione finale provvisionale. Il Pretore ne ha preso atto e ha assegnato loro un termine per la presentazione delle rispettive conclusioni scritte. Sennonché tale modo di procedere non trova conforto alcuno nel Codice di procedura civile. Le misure provvisionali di cui all’art. 145 cpv. 2 CC sono emanate con la procedura sommaria (art. 376 cpv. 2 lett. d CPC). In questa procedura è previsto un contraddittorio, intendendosi con ciò la discussione finale, indetta dopo l’eventuale assunzione delle prove (Rep. 1983 280 consid. 1 con riferimenti). A tale udienza le parti possono essere autorizzate a produrre un riassunto scritto delle loro allegazioni, da annettere al verbale (art. 119bis cpv. 2 CPC). Se le parti rinunciano alla discussione finale, non può essere autorizzata nemmeno la presentazione di riassunti scritti, giacché non vi è alcun verbale di udienza. La rinuncia è invero possibile, le parti potendo disporre liberamente dei propri diritti procedurali; le parti non possono invece sostituire la discussione finale con un scambio di memoriali scritti. Né le parti né il giudice possono adottare un modo di procedere diverso da quello stabilito dalla legge (art. 101 CPC).

2. È ben vero che in concreto i memoriali scritti sono stati autorizzati dal Pretore, in spregio alle norme previste dal Codice di procedura e che di per sé tali memoriali andrebbero considerati ai fini del giudizio. L’art. 101 CPC invero non commina la nullità di atti processuali per il solo fatto di essere irregolari. Ora nel suo memoriale scritto del 20 gennaio 1995 la moglie ha esteso la domanda relativa al contributo alimentare; tale estensione è possibile (sempre che sia fondata “sul medesimo complesso di fatti”: art. 75 lett. b CPC). Se non che, sull’estensione della domanda non ha avuto luogo alcun contraddittorio, la rinuncia anticipata del marito al dibattimento finale non potendo riferirsi a un’estensione della domanda che non gli era stata preannunciata. Ne consegue che sull’estensione della domanda formulata dalla moglie non è intervenuto alcun giudizio “previo contraddittorio” (art. 382 cpv. 1 CPC) e che il decreto in esame dev’essere considerato alla stregua di un provvedimento supercautelare, con la conseguenza che gli appelli sono irricevibili e sfuggono a un esame di merito (Rep. 1974 304; 1983 280; da ultimo e per tutte I CCA del 1° settembre 1994 in re G./G.)

L’incarto deve quindi essere rinviato al Pretore perché indica la discussione finale.

3. Gli oneri processuali seguirebbero in linea di principio la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma nella fattispecie, vista l’irregolarità procedurale, si giustifica di rinunciare al prelievo di spese. Le ripetibili sono in ogni modo compensate. Quanto all’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria presentata dall’istante essa non può essere accolta. Benché la situazione finanziaria della moglie sia precaria, nella fattispecie difettava la probabilità di esito favorevole (art. 157 CPC). È vero che nelle cause di

diritto di famiglia non vengono poste, di principio, condizioni troppo rigorose per quel che concerne il requisito della probabilità di esito favorevole. Nella fattispecie, però l’irricevibilità dell’appello, diretta conseguenza delle irregolarità procedurali cui ha concorso la richiedente stessa, non permette di considerare adempiuto tale requisito, neppure facendo prova della massima indulgenza.

Per questi motivi

pronuncia:

1. Gli appelli sono irricevibili.

2. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ è respinta.

3. Non si prelevano né spese né tassa di giustizia. Le ripetibili sono compensate.

4. Intimazione a:

- avv. __________, __________;

- avv. __________, __________.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria