Insurance Fund v. Auditing Firm: Auditor Liability for Delayed Bankruptcy Filing

SOG 2000 Nr. 35

Art. 52 AHVG. *Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers. Kann die Kontrollstelle einer Aktiengesellschaft haftbar werden? Im konkreten Fall verneint.*

Die U. AG war bei der Ausgleichskasse A. als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 30. August 1996 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Mit Schadenersatzverfügung vom 12. März 1999 verpflichtete die Ausgleichskasse die Revisionsstelle der U. AG, die Treuhand-Gesellschaft X., zur Bezahlung eines Schadenersatzes. Gegen diese Schadenersatzverfügung erhob die Treuhandgesellschaft fristgerecht Einspruch. Am 6. Mai 1999 erhebt die Ausgleichskasse beim Versicherungsgericht Klage gegen die Treuhand-Gesellschaft

X. mit dem Antrag, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 1'128'664.80 zu verpflichten. Das Versicherungsgericht weist die Klage ab:

1. Das Versicherungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit sachlich und örtlich zuständig. Die Beklagte hat rechtzeitig Einspruch erhoben und die Klägerin rechtzeitig Klage eingereicht. Die Schadenersatzverfügung vom 12. März 1999 der Klägerin erfolgte innert Jahresfrist ab Kenntnis des Schadens.

2. Nach Art. 52 AHVG (SR 831.10) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verursacht, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, und kann diese aus rechtlichen Gründen nicht mehr belangt werden, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden, sofern diese ein eigenes Verschulden trifft (BGE 119 V 405 Erw. 2 m. Hinw.).

3. a) Die Ausgleichskasse wirft der Beklagten vor, gegen die ihr nach Obligationenrecht zukommenden Pflichten verstossen zu haben.

Eine Revisionsstelle kann zwar grundsätzlich nach Art. 52 AHVG haftbar werden (vgl. BGE 109 V 95 ff.). Aus den nachstehenden Erwägungen ergibt sich indes, dass der Treuhand-Gesellschaft X. keine Verletzung einschlägiger Normen vorgehalten werden kann.

b) Besteht begründete Besorgnis, dass eine Aktiengesellschaft überschuldet ist, so muss gemäss Art.

725 Abs. 2 OR eine Zwischenbilanz erstellt und diese der Revisionsstelle zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungsnoch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Anzeige an den Richter auch dann unterbleiben, wenn echte Sanierungschancen bestehen (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel: Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 50, N 212).

Gemäss Art. 729b Abs. 2 OR benachrichtigt die Revisionsstelle bei einer offensichtlichen Überschuldung der Gesellschaft den Richter, wenn der Verwaltungsrat die Anzeige nach Art. 725 Abs. 2 OR unterlässt. Dies läuft in der Praxis so ab, dass die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat zunächst eine angemessene Frist setzt, bevor sie selber tätig wird (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 33 N 93).

c) Eine Überschuldung im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn das Fremdkapital, d.h. die Verpflichtungen gegenüber Dritten, das Bruttovermögen übersteigt (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser: Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Bern 1998, § 16 N 42 ff.). Betrachtet man die konsolidierte Bilanz der U. AG per 31. Dezember 1994, welche auf Fortführungswerten basiert, so ist festzuhalten, dass 1994 zwar mit Verlust gearbeitet wurde, die Aktiven von Fr. 38'547'051.72 das Fremdkapital von Fr. 36'727'311.27 jedoch noch deckten. Eine gleichzeitige Bilanzierung zu Veräusserungswerten ist in einem solchen Fall nicht notwendig, sofern die Fortführung der Gesellschaft gewährleistet ist (Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.): Kommentar Obligationenrecht II, Basel 1994, Art. 725, N 34; Guhl/Koller/Schnyder/Druey: Schweizerisches Obligationenrecht, Zürich 2000, § 66, N 29). Die Beklagte meldet zwar diesbezüglich in ihrem Bericht zur konsolidierten Jahresrechnung vom 13. April 1995 Bedenken an, gelangt aber zum Schluss, dass Aussicht auf eine Sanierung bestehe.

In den Business-Plänen der U. AG wird für das Jahr 1995 von einem ausgeglichenen Betriebsergebnis ausgegangen, womit auch die Zinsen und Abschreibungen auf der im Bau befindlichen neuen Fabrikhalle bezahlbar gewesen wären. Die Ausgleichskasse wendet in ihrer Replik zwar zu Recht ein, dass ein solches Budget für sich allein genommen nicht ausreicht, um die Zukunft eines angeschlagenen Unternehmens positiv zu beurteilen. Im Verlauf des Jahres 1995 erfolgten jedoch diverse konkrete Bemühungen, die finanzielle Lage der U. AG wieder ins Lot zu bringen. So hatten die Hauptaktionäre ihre Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, neues Kapital im Umfang von Fr. 2,5 Mio. in die Gesellschaft einzubringen. Weiter stand eine Zusammenarbeit mit drei anderen Firmen der Branche zur Diskussion, um durch Synergien die Effizienz zu steigern und die Personalkosten zu senken. Überdies war im technischen Bereich kurzfristig die Anschaffung einer Mehrfarbenmaschine geplant, um durch die Verkürzung unproduktiver Einrichtund Nebenzeiten sowie durch den Wegfall kostenträchtiger Nachtschichten die Rentabilität zu steigern; eine weitere Optimierung der Betriebsabläufe und damit eine Verbesserung der Wirtschaftlichkeit durfte von der Zentralisierung des Unternehmens im Neubau erwartet werden. Auf der anderen Seite verhandelte man mit den Gläubigern über einen teilweisen Forderungsverzicht im Umfang von Fr. 6 Mio.

Vor diesem Hintergrund war zwar nicht sicher, ob die U. AG zu retten sei. Es bestand allerdings begründeter Anlass zu dieser Hoffnung. Die Einwände der Klägerin führen zu keinem anderen Ergebnis. Es trifft zwar zu, dass bereits 1992 und 1993 negative Betriebsergebnisse erwirtschaftet wurden. Zu beachten ist jedoch, dass im Oktober 1994 ein neues Management eingesetzt wurde, welches sich darum bemühte, die Versäumnisse der Vergangenheit zu beheben. Auch der Rückgang der flüssigen Mittel von rund Fr. 3,925 Mio. im Vorjahr auf Fr. 0,171 Mio. per Ende 1994 darf nicht überbewertet werden, waren doch während der letzten Jahre erhebliche Schwankungen die Regel (1990: Fr. 2,151 Mio., 1991: Fr. 0,525 Mio., 1992: Fr. 1,187 Mio.); dabei fällt insbesondere auf, dass von 1992 auf 1993 trotz des nach wie vor unbefriedigenden Betriebsergebnisses mehr als eine Verdreifachung der flüssigen Mittel erfolgte.

Der Beklagten kann auch nicht vorgehalten werden, sie habe der U. AG für deren Sanierungsversuche zu viel Zeit eingeräumt. Es leuchtet vielmehr ein, dass die Verhandlungen mit den Gläubigern sowie den potentiellen Investoren und Kooperationspartnern Zeit in Anspruch nahmen. Als sich dann mit der Bilanz pro 1995 zeigte, dass nunmehr eine Überschuldung eingetreten war, forderte die Beklagte den Verwaltungsrat der U. AG am 2. April 1996 dazu auf, definitive Sanierungszusagen vorzulegen oder den Richter zu benachrichtigen. Als der Verwaltungsrat untätig blieb, meldete die Beklagte am 17. Mai 1996 die Überschuldung dem Amtsgericht Solothurn-Lebern. Aber selbst wenn man der Beklagten bei objektiver Betrachtung vorhalten müsste, sie hätte schon früher reagieren sollen, so wäre ihr Zuwarten nur als leichtes Verschulden zu qualifizieren: Angesichts der ernsthaften und umfangreichen Sanierungsbemühungen ist es nachvollziehbar und verständlich, dass die Beklagte die U. AG mit ihren über 100 Arbeitsplätzen nicht überstürzt in den Konkurs führen wollte. Von einer groben Fahrlässigkeit könnte nur dann die Rede sein, wenn gar keine oder offensichtlich ungenügende bzw. unrealistische Sanierungsbemühungen unternommen worden wären. Ein bloss leichtes Verschulden reicht indes im Rahmen von Art. 52 AHVG nicht aus.

Schliesslich ist zu erwähnen, dass per 31. Dezember 1994 zwar eine Unterbilanz nach Art. 725 Abs. 1 OR bestand, da das Eigenkapital von Fr. 1'819'740.45 das Aktienkapital und die gesetzlichen Reserven von zusammen Fr. 7,97 Mio. zu weniger als der Hälfte abdeckte. Da der Verwaltungsrat aber in der Folge die ordentliche Generalversammlung durchführte, traf die Beklagte in diesem Zusammenhang keine Handlungspflicht (Honsell et al., a.a.O., Art 729b N 9).

d) Die Beklagte hat sich folglich nicht rechtswidrig verhalten, weshalb die Klage abzuweisen ist. (...)

*Versicherungsgericht,

Urteil vom 24. August 2000*