Employer Indirect Discrimination Based on Childcare Responsibilities

SOG 1999 Nr. 1

Art. 3 Gleichstellungsgesetz. *Ungleichbehandlung von Müttern vorschulpflichtiger Kinder.*

Die Klägerin bewarb sich bei der Beklagten um die Stelle einer Direktionsassistentin. Zur Begründung für die anderweitige Besetzung der Vakanz teilte ihr die Beklagte Folgendes mit: Bezugnehmend auf Ihren Telefonanruf teilen wir Ihnen mit, dass sich die Stelle nicht für eine Kandidatin mit vorschulpflichtigen Kindern eignet. Der Job bringt eine unregelmässige Arbeitszeit, verbunden mit Abendund Wochenendüberzeit mit sich; Überzeit, die wohl kompensiert, Ihrem Kind jedoch aus sozialen Gründen aus unserer Sicht nicht zugemutet werden kann.

Das angerufene Arbeitsgericht kam zum Schluss, mit dieser Begründung erfolge eine Ungleichstellung einer Personengruppe, nämlich von Müttern vorschulpflichtiger Kinder, die nach Ansicht der Beklagten keine vollzeitige Erwerbstätigkeit ausüben sollten. Die Klägerin unter Berufung auf ihre familiäre Situation nicht anzustellen, diskriminiere sie indirekt und benachteilige sie im Sinne von Art.

3 des Gleichstellungsgesetzes (GlG, SR 151).

Das Arbeitsgericht sprach der Klägerin eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen zu. Das Obergericht wies die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab:

Laut Art. 3 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, auf die familiäre Situation oder auf eine Schwangerschaft.

Das Verbot gilt insbesondere für die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Ausund Weiterbildung, Beförderung oder Entlassung. Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung einer Anstellung oder in der Kündigung, so hat die betroffene Person Anspruch auf eine Entschädigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GlG.

Dabei ist nicht nur die Anknüpfung an das Geschlecht oder an ein Kriterium untersagt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, (direkte Diskriminierung), sondern auch die Anknüpfung an Zugangsoder Auswahlkriterien, die zwar von Angehörigen beider Geschlechter erfüllt werden können, sich jedoch in Wirklichkeit bezüglich Zugang unterschiedlich auf die Angehörigen des einen Geschlechts im Vergleich zu den Angehörigen des andern Geschlechts auswirken (indirekte Diskriminierung). Dazu gehören u.a. Grössenerfordernisse, Altersgrenzen (Frauen benötigen wegen familiärer und beruflicher Doppelbelastung oft länger für denselben beruflichen Stand), Ausschluss oder Nichtberücksichtigung von Teilzeitanstellung (real arbeiten fast ausschliesslich Frauen Teilzeit) und viele andere (Margrit Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz 35 und FN 49 zu Art. 3 GlG).

Der Gesetzgeber geht davon aus, dass rechtswidrige Benachteiligung nicht nur bei Anknüpfung an das Geschlecht selbst gegeben ist, sondern auch bei Anknüpfung an den Zivilstand, die familiäre Situation oder die Schwangerschaft. Die Anknüpfung an die familiäre Situation ist ein typisches Beispiel für indirekte Diskriminierung. Stereotypen und generelle Annahmen über die Fähigkeiten eines Geschlechts oder hergebrachte Anschauungen über die Rollen der Geschlechter können eine ungleiche Behandlung nie rechtfertigen; sie sind in der gesamten Rechtsordnung rechtlich nicht mehr relevant (Bigler /Kaufmann, a.a.O., Rz 26,

29 und 45 zu Art. 3).

Eine indirekte Diskriminierung durch Anknüpfung an die familiäre Situation liegt hier vor, ist es doch im Berufsalltag so, dass bei Männern die Frage, ob und in welchem Masse diese eventuell vorschulpflichtige Kinder zu betreuen haben, nur selten gestellt wird, da davon ausgegangen wird, Männer seien in erster Linie für die Erwerbsarbeit zuständig und die Frauen für die Erziehungsund Hausarbeit. Eine Aufteilung der Kinderbetreuung zwischen Vater und Mutter kommt nur vereinzelt vor. Das von der Beklagten angeführte Kriterium (vorschulpflichtige Kinder und Unzumutbarkeit einer unregelmässigen Arbeitszeit für diese Kinder) trifft faktisch ganz überwiegend Frauen, da es immer noch diese sind, welche sich in erster Linie um die Erziehung und Betreuung der Kinder kümmern. Die indirekte Diskriminierung ist vorliegend in der Ungleichbehandlung einer Personengruppe - Müttern von vorschulpflichtigen Kindern - zu erblicken, welche eben nicht nur im Vergleich zu Männern, sondern auch zu Frauen (ohne vorschulpflichtige Kinder) gegeben ist (Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., Rz 66 zu Art. 3).

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 31. August 1999*