Child Custody Determination: Balancing Expert Opinion and Child Welfare Criteria

SOG 1998 Nr. 5

Art. 176 Abs. 3 i.V.m. 145 und 156 ZGB. *Regelung des Getrenntlebens, Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehung der Eltern zu den Kindern im Eheschutzverfahren, namentlich der Obhutsfrage. Die massgeblichen Faktoren in ihrem Zusammenspiel (Erw. 8 ff.). Gründe für ein Abweichen von einem kinderpsychiatrischen Gutachten (Erw. 9). Bedeutung der Wünsche der Kinder (Erw. 12).*

8. Massgebend für die Beurteilung der Obhutsfrage ist das Wohl des Kindes. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten. Auszugehen ist von der grundsätzlichen Gleichberechtigung der beiden Elternteile. Die Zuteilung der Obhut basiert auf Art. 176 Abs. 3 ZGB. Die Kriterien unterscheiden sich dabei nicht prinzipiell von denjenigen im Scheidungsverfahren (Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser: Kommentar zum Eherecht, Band I, Bern 1988, N 45 zu Art. 176 ZGB). Es gelten die Grundsätze von Art. 156 ZGB. Auch die Doktrin und Praxis zu Art. 145 ZGB dürfen analog herangezogen werden. Einen gewissen Vorteil hat derjenige Elternteil, der in der Lage ist, die Kinder weitgehend persönlich und in der bisherigen Umgebung zu betreuen (BGE 111 II 223 ff.; 114 II 203). Wenn möglich, sollen die Kinder nicht getrennt werden (BGE 115 II 317 ff.). Sind sie urteilsfähig, ist ihre persönliche Anhörung unerlässlich und ihre Präferenz gewichtig (BGE 122 III 401 ff.; Art. 12 der am 26. März 1997 in Kraft getretenen UNO-Kinderrechtekonvention, SR 0.107).

Bereits diese drei soeben erwähnten Kriterien zeigen, dass nicht schematisch entschieden werden kann sondern gemäss Art. 4 ZGB wertend zu urteilen ist. Denn häufig ergeben sich Gründe für die eine wie für die konträre Lösung, und es ist weder ein einziges Kriterium qualitativ herausragend noch überwiegt einfach die Mehrheit der Argumente.

9. Im vorliegenden Fall wurde ein Gutachten des Kinderund Jugendpsychiatrischen Dienstes (KJPD) eingeholt. Dieser Dienst empfiehlt die Beibehaltung der bisherigen Situation, die Töchter (geb. 1983 und 1989) sollten also bei der Mutter, der Sohn (geb. 1982) beim Vater bleiben. Die an sich ungünstige Trennung der Geschwister soll durch ein grosszügiges Besuchrecht gemildert werden.

Der KJPD ist *die* Expertiseinstanz in Sachen Kinderzuteilung und Besuchsrecht. Er wird gerade dann angerufen, wenn sich die Eltern über diese Fragen nicht einig sind und auch ein erstes "Gutachten", das in der Regel von einer Familienberatungsstelle oder einer Vormundschaftsbehörde erstattet wird, entweder nicht schlüssig ist oder von einer Partei angezweifelt wird. Der Bericht des KJPD ergeht erst nach intensiven, zeitaufwendigen Tests und Befragungen. Er wird durch ausgewiesene Fachleute erstellt und hat damit eigentlich die Funktion eines "Obergutachten". Daraus erhellt, dass sich der Richter über eine solche Expertise nicht leichthin hinwegsetzen darf. Schliesslich sind es Fachärzte, die nach monatelanger Arbeit mit den Eltern und ihren Kindern eine Empfehlung formulieren. Der Richter dagegen kann seine Meinung nur beschränkt bilden: Einmal ist er nicht Fachmann. Vor allem aber ist es ihm nicht möglich, durch ein oder zwei relativ kurze Gespräche die Litiganten und ihre Kinder wirklich kennenzulernen. In der Praxis werden vor allem drei Gründe genannt, die den Richter berechtigen, den Antrag des Experten zu verwerfen:

- Dem Experten selbst ist etwas vorzuwerfen, er erweist sich beispielsweise als unfähig, die gestellten Fragen zu beantworten, oder er ist offensichtlich parteiisch.

- Das Gutachten ist widersprüchlich, in sich nicht stimmig, nicht nachvollziehbar.

- Das (urteilsfähige) Kind äussert überzeugend einen gegenteiligen Wunsch. (...)

11. Der Vorderrichter hat denn auch die Töchter nicht deshalb dem Vater zugeteilt, weil er das Gutachten verwirft, sondern hauptsächlich aus zwei andern Gründen: Weil die Kinder das so wollten und weil sie nur auf diese Weise zusammenbleiben könnten, da eine Rückkehr des Sohnes zur Mutter nicht in Frage komme. Letzeres ist zutreffend. Bereits in Erwägung 8 wurde ausgeführt, dass keines der dort genannten Kriterien einen absoluten Vorrang verdient. Die persönliche Betreuung durch einen ebenfalls geeigneten Elternteil wiegt nicht generell geringer als das Zusammenbleiben der Kinder. Dazu sind weitere Kriterien mitzuberücksichtigen, namentlich die persönlichen Wünsche der urteilsfähigen Kinder, aber auch Punkte wie Stabilität, Konstanz, Beibehalten ihrer bisherigen Umgebung (Schule, Freunde), sofern diese positiv ausstrahlte.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Interessen des über 16-jährigen Z und der zehnjährigen X mit Sicherheit unterschiedlich sind. Bei solchen Altersunterschieden verliert der Vorteil der Koedukation erheblich an Bedeutung. Jedenfalls ist es nicht ausreichend, einzig gestützt darauf ein schlüssiges kinderpsychiatrisches Gutachten über Bord zu werfen und die übrigen massgeblichen Kriterien unbeachtet zu lassen. Bei Y ist die Tatsache relevant, dass sie und Z die gleiche Klasse besuchen und daher genügend Raum und Zeit haben, eine geschwisterliche Beziehung zu pflegen.

12. Der Gerichtspräsident hat die Kinder persönlich angehört. Über ihre Wünsche äussert er sich jedoch nicht sehr deutlich (ausser bezüglich Z). Namentlich hat er es unterlassen, ein (kurzes) Gedankenprotokoll zu erstellen und den Parteien das Ergebnis der Befragung in angemessener Weise zu eröffnen. Er hat dadurch ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt (BGE 122 I 55). In recurrendo wurden die Töchter jedoch durch den Referenten der Zivilkammer und den Gerichtsschreiber nochmals angehört. (...)

14. Schliesslich ist zu bedenken, dass auch Stabilität ein eminent wichtiges Element der Obhutszuteilung ist (Karl Spühler / Sylvia Frei-Maurer: Berner Kommentar, Die Ehescheidung, Art. 137-158 ZGB, Ergänzungsband, Bern 1991, N 207 zu Art. 145; Hans Hinderling / Daniel Steck: Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 534). Zur Stabilität gehört auch Konstanz, ständige Umplazierungen sind deshalb möglichst zu vermeiden (Walter Bühler / Karl Spühler: Berner Kommentar, Die Ehescheidung, Art. 137-158 ZGB, 3. Aufl., Bern 1980, N 208 zu Art. 145). Würden etwa jetzt die Mädchen der Obhut des Vaters anvertraut, müssten sie wie aufgezeigt nach B umziehen und dort eingeschult werden. Vielleicht könnten sie zwar später nach A zurückkehren, dies aber bestenfalls nach einigen Monaten. Dann wäre bereits wieder ein Schulwechsel fällig.

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 28. Juli 1998*