Debtor Must Pay All Costs for Lifting Bankruptcy Order

SOG 1998 Nr. 16

Art. 174 Abs. 2 Ziff.

1 SchKG. *Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt ist. Zu den Kosten zählen auch jene des Konkursamtes, welche zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rekursverfahren anfallen.*

Am 26. Juni 1997 wurde über den Schuldner B. auf Begehren zweier Gläubigerinnen der Konkurs eröffnet. Die Gläubigerin A. hatte am 18. März 1997 den verlangten Kostenvorschuss von Fr. 1'200.- an das Richteramt Thal-Gäu überwiesen. Der Schuldner rekurrierte gegen die Eröffnung des Konkurses an das Obergericht, welches mit

Urteil vom 9. Juli 1997 das Konkurserkenntnis aufhob, weil der Schuldner die in Betreibung gesetzten Forderungen bezahlt hatte. Im April 1998 erhielt die Gläubigerin A. eine Abrechnung des Konkursamtes. Darin wurde ihr ein hälftiger Anteil Gebühren und Auslagen in der Höhe von Fr. 537.55 in Rechnung gestellt und dem Kostenvorschuss verrechnet. Die dagegen erhobene Beschwerde der Gläubigerin A. hiess die Aufsichtsbehörde aus folgenden Erwägungen gut:

2. Der Schuldner trägt die Betreibungskosten. Dieselben sind vom Gläubiger vorzuschiessen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Nach Art. 169 SchKG haftet der Gläubiger, der das Konkursbegehren stellt, für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. Das Gericht kann vom Gläubiger einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen (Art. 169 Abs. 2 SchKG). Die vom Konkursgericht ausgesprochene Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen nach seiner Eröffnung an das obere Gericht weitergezogen werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).

Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt ist (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Das Gesetz umschreibt nicht im einzelnen, was unter den Betreibungskosten zu verstehen ist. Nach Art. 16 SchKG erlässt der Bundesrat einen Gebührentarif. Die herrschende Lehre nimmt an, dass diese Bestimmung alle Handlungen der Behörden und Gerichte betrifft, die zum Betreibungsverfahren gehören.

Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass unter die Betreibungskosten jene Gebühren fallen, die der Bundesrat gemäss dieser Kompetenzdelegation festsetzen kann (BGE 119 III 66). Zu den Kosten im Sinn von Art. 174 bzw. 68 SchKG zählen nicht nur jene für die Eröffnung des Konkurses und für das Rekursverfahren, sondern auch die Kosten des Konkursamtes, welche zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rekursverfahrens anfallen (vgl. BlSchKG 1997, S. 228). Die Tilgung dieser Kosten ist demnach Voraussetzung für die Gutheissung des Rekurses des Schuldners gegen die Konkurseröffnung.

Diesem Umstand trägt auch die neue Praxis der Zivilkammer des Obergerichts Rechnung: Nach Eingang eines Rekurses ist in ihrer ersten Instruktionsverfügung, welche dem Konkursamt zur Orientierung mitgeteilt wird, die Aufforderung enthalten, dass der Schuldner innerhalb einer unerstreckbaren Frist eine Bestätigung des Konkursamtes einzureichen hat, wonach er die seit der Konkurseröffnung angefallenden Kosten des Konkursverfahrens bezahlt hat, ansonsten der Rekurs abgewiesen werden muss. Dies ist gerechtfertigt, weil die beim Konkursamt angefallenen Kosten - wenngleich vom Gläubiger vorzuschiessen - gemäss Art. 68 SchKG vom Schuldner zu tragen sind, diesem während der 10-tägigen Rechtsmittelfrist für den Rekurs aber nicht unbedingt bekannt sind.

Ausserdem hat der Schuldner, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erwirken, nicht nur mittels Urkunden Tilgung, Stundung oder Gläubigerverzicht nachzuweisen, sondern auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). An das Vorliegen der Zahlungsfähigkeit nach Art. 174 Abs. 2 SchKG dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden. Vielmehr muss sie stets bejaht werden, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Konkurs doch noch verhindert werden kann (BlSchK 1997, S. 224 f.). Als Ausdruck dieser Zahlungsfähigkeit darf zumindest verlangt werden, dass der Schuldner nicht nur die innerhalb der Rechtsmittelfrist zu begleichenden Kosten der Betreibung und des Konkursgerichts bezahlt, sondern auch innerhalb einer nicht erstreckbaren Frist die seit der Konkurseröffnung beim Konkursamt entstandenen Kosten.

Jedenfalls darf der Gläubiger durch eine allfällige Aufhebung des von ihm erwirkten Konkurserkenntnisses keinen Nachteil erleiden (BlSchK 1984, S. 107). Eine Haftung im Sinne von Art. 169 SchKG hat den Gläubiger nicht zu treffen, wenn ihm ein gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG in glaubhafter Weise zahlungsfähiger Schuldner gegenübersteht.

*Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, Urteil vom 3. September 1998*