Construction Lien Provisional Registration Appeal Against Railway Property Encumbrance Refusal

SOG 1997 Nr. 8

Art. 837 i.V.m. 961 ZGB, Art. 1 VZEG.Bauhandwerkerpfandrecht an einem Grundstück der SBB. Die Möglichkeit, einen Entscheid des ordentlichen Richters herbeizuführen, darf nicht durch die Verweigerung der vorläufigen Eintragung abgeschnitten werden, wenn unklar ist, ob das Bundesgesetz über die Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahnund Schiffahrtsunternehmungen (VZEG, SR 742.211) auch auf gesetzliche Grundpfandrechte anwendbar ist und ob das betreffende Grundstück in die Kategorie des Verwaltungsvermögens gehört.*

Gegen die Abweisung des Gesuchs auf eine provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts an einem der SBB gehörenden Grundstück rekurrierte die Gesuchstellerin an das Obergericht. Die SBB hatten im wesentlichen geltend gemacht, die SBB-Werkstätten würden unmittelbar einer öffentlichen Aufgabe dienen und stellten daher Verwaltungsvermögen dar, weshalb die Pfändbarkeit und die Verwertbarkeit zu verneinen seien. Zudem fehle die gemäss Art. 1 VZEG für die Bestellung von Pfandrechten an Eisenbahnen erforderliche Bewilligung des Bundesrates.

Die Gesuchstellerin trug demgegenüber im wesentlichen vor, auf dem fraglichen Grundstück befänden sich ausschliesslich Hilfsbetriebe, d.h. Einrichtungen, die bloss mittelbar zur Aufrechterhaltung der Eisenbahnbetriebes dienten, weshalb es dem Finanzvermögen zuzurechnen sei. Das VZEG schliesse die Pfändund Verwertbarkeit des Eisenbahnvermögens nicht generell aus, sondern unterstelle diese bloss besonderen Verfahrensvorschriften; das VZEG finde auf den vorliegenden Sachverhalt gar keine Anwendung. Das Obergericht hiess den Rekurs aus folgenden Erwägungen gut:

4. a) Die ausführlichen Rechtsschriften beider Parteien könnten zum Fehlschluss verleiten, der Vorderrichter hätte mit freier Prüfung und endgültig über das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 837 Abs.

1 Ziff. 3 ZGB und über das Bestehen des von der Gesuchstellerin beanspruchten Bauhandwerkerpfandrechts zu entscheiden gehabt. Klarzustellen ist, dass der Vorderrichter in Anwendung von Art. 961 Abs. 3 ZGB und § 240 Abs. 1 ZPO, also mit beschränkter Kognition, lediglich zu prüfen hatte, ob der Pfandrechtsanspruch glaubhaft gemacht worden sei. An die in Art. 961 Abs. 3 ZGB verlangte Glaubhaftmachung werden keine strengen Anforderungen gestellt. "Das folgt insbesondere daraus, dass der Baugläubiger das Pfandrecht wegen der kurzen Verwirkungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB im Falle der Verweigerung der vorläufigen Eintragung endgültig verliert, während die Bewilligung, sofern das Pfandrecht im nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht anerkannt wird, für den Grundeigentümer nur eine vorübergehende Belastung seiner Liegenschaft zur Folge hat, die zudem durch Leistung einer anderweitigen Sicherheit vermieden werden kann (Art. 839 Abs. 3 ZGB).

Angesichts dieser besonderen Interessenlage darf die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist; im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung dagegen zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu überlassen" (BGE 86 I 269 f.).

b) Art. 1 VZEG erklärt zur Bestellung von Pfandrechten an Eisenbahnen und vom Bunde konzessionierten Schiffahrtsunternehmungen eine Bewilligung des Bundesrates als erforderlich. Da eine derartige Bewilligung unbestrittenermassen nicht vorliegt, rügt die Gesuchsgegnerin schon das Fehlen dieser grundsätzlichen formellen Voraussetzung für einen Eintrag. Allerdings ist in diesem Zusammenhang nicht von vornherein klar und im vorliegenden Summarverfahren auch nicht abschliessend zu klären, ob mittelbare gesetzliche Grundpfandrechte des ZGB vom sachlichen Geltungsbereich des VZEG überhaupt erfasst werden.

Der Wortlaut von Art. 1 und die Systematik des Gesetzes implizieren eher eine Beschränkung des Anwendungsbereiches und damit des Bewilligungserfordernisses auf vertragliche Pfandrechte. Die Aussage der Vorinstanz, eine privatrechtliche Pfandbestellung an Eisenbahngrundstücken sei integral ausgeschlossen, erscheint zumindest nicht gesichert. Unter der Geltung des alten BG über die Verpfändung und Zwangsliquidation der Eisenbahnen führte der Bundesrat nämlich aus (BBl 1913, Bd. IV, S. 429): "Gegenüber Eisenbahngesellschaften ist die Errichtung von Grundpfandrechten nach Zivilgesetzbuch, und damit auch von Bauhandwerkerpfandrechten, auf solche Grundstücke beschränkt, die nicht zum Eisenbahnnetz im Sinne des genannten Spezialgesetzes gehören.

An diesen Grundstücken kann dann aber das Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch eingetragen werden, ohne dass eine Bewilligung des Bundesrates hierzu erforderlich ist." Somit erscheinen die Fragen, ob das VZEG auch auf gesetzliche Grundpfandrechte anwendbar sei und ob das Grundstück GB Olten Nr. 1600 in die Kategorie des Verwaltungsvermögens gehört, nicht abwegig und einer näheren Prüfung wert; es kann dergestalt auch nicht angehen, die Möglichkeit, hierüber einen Entscheid des Richters herbeizuführen, durch Verweigerung der vorläufigen Eintragung abzuschneiden (BGE 86 I 271).

Im Hinblick darauf, dass das Bundesgericht seine Praxis insbesondere in BGE 120 II 321 ff. gelockert hat, vereinzelt durch kantonale Gerichte schon dezidiert abweichend entschieden worden ist (z.B. AGVE 1982, S.

20 ff. und PKG 1992, S. 225 ff.) und massgebliche Stimmen in der Lehre die bundesgerichtliche Praxis mit überlegenswerten Argumenten kritisieren (z.B. Robert Schumacher: Das Bauhandwerkerpfandrecht, Zürich 1982, N 553 ff. und in BR 1995, S. 98 f.; Peter Gauch: Der Werkvertrag, Zürich 1996, S. 57 N 187), erscheint die Löschung des [super]provisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts nicht sachgerecht.

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 28. Juli 1997*