Marital Protection Petition Not Mooted by Subsequent Divorce Filing When Retroactive Support Sought

SOG 1997 Nr. 5

Art. 172 f. ZGB.Ein Eheschutzgesuch wird nicht gegenstandslos, wenn nachträglich eine Scheidungsklage eingereicht wird, sofern rückwirkend Unterhaltsbeiträge gefordert werden.*

4. Der Vorderrichter hat das „Eheschutzgesuch" "abgewiesen", weil die Ehefrau in der Zwischenzeit eine Scheidungsklage eingereicht hat. Damit sei dokumentiert, dass kein Ehewille mehr vorhanden sei, und das Gesuch sei obsolet. Diese Auffassung ist aus zwei Gründen nicht haltbar: Einmal ist die Scheidungsklage noch gar nicht entschieden. Daher ist denkbar, dass sie beispielsweise unbegründet ist, weil die Ehe gar nicht zerrüttet ist. Sodann sind, wie sogleich aufgezeigt wird, im Eheschutzverfahren rückwirkende Anordnungen zulässig (und im vorliegenden Fall auch beantragt).

In der Sache selbst handelt es sich ohnehin nicht um eine Klageabweisung sondern um einen Nichteintretensentscheid: Der Vorderrichter will über die materiellen Anträge gar nicht entscheiden, weil er der Ansicht ist, es bestehe "kein Ehewille mehr". Konsequenterweise hat er "das Eheschutzgesuch" - und nicht etwa das Gesuch des Ehemannes um einen persönlichen Unterhaltsbeitrag - abgewiesen. Ob im Eheschutzprozess eine eigentliche Abweisung des Gesuchs überhaupt möglich ist, kann offen bleiben. Theoretisch ist denkbar, dass der Richter zum Schluss kommt, das Gesuch etwa auf Ermahnung des Ehegatten (Art. 172 Abs. 2 ZGB) sei zwar zulässig aber unbegründet, weil die Ehegatten bestens harmonierten und gar keiner Ermahnung bedürften.

5. Gemäss Art. 173 Abs. 3 ZGB können Unterhaltsbeiträge an den Ehepartner "für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden." Dies gilt laut Marginale vorerst "während des Zusammenlebens". Nach einhelliger Lehre (Hausheer/Reusser/Geiser: Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N 28 zu Art. 176 ZGB) und Praxis (BGE 115 II 201 ff.; SOG 1993, Nr. 1) ist diese Bestimmung aber auch analog anwendbar auf getrennt lebende Ehegatten. Daraus folgt, dass ein Eheschutzverfahren nicht gegenstandslos werden kann durch eine spätere Scheidungsklage, sofern rückwirkend Leistungen verlangt werden (Bühler/Spühler: Berner Kommentar, Die Ehescheidung, Bern 1980, N 48 f. zu Art. 145 ZGB; Spühler/Frei-Maurer: Das Familienrecht, Ergänzungsband, Bern 1991, N 48 zu Art.

145 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 17 Vorbemerkungen zu ZGB 171 ff.; Bräm/Hasenböhler: Zürcher Kommentar, Das Familienrecht, N 5 zu Art. 180 ZGB). Denn der Scheidungsrichter kann vorsorgliche Massnahmen nur mit Wirkung ab Einreichung dieser Klage treffen (Bühler/Spühler, a.a.O., N 47; Spühler/ Frei-Maurer, a.a.O., N 48; BGE 115 II 205). Andernfalls könnte der bundesrechtliche Anspruch auf Rückwirkung durch eine solche Klage unterlaufen werden. Konsequenterweise hat das Solothurner Obergericht erkannt (SOG 1993, Nr. 1), selbst wenn eine Scheidungsklage eingereicht und gar kein Eheschutzverfahren hängig sei, bleibe Raum für Eheschutzmassnahmen: "Der verlassene Ehegatte und die Kinder haben ein schutzwürdiges Interesse, dass die Unterhaltspflicht, wenn sie streitig ist, auch für die Zeit vor der Hängigkeit des Scheidungsprozesses richterlich geklärt wird. Dies hat freilich mit Hilfe des Eheschutzes zu erfolgen" (a.a.O.). Aus Praktikabilitätsgründen sei aber kein eigenes Dossier zu eröffnen, sofern Eheschutzund Massnahmerichter identisch sind.

Umso weniger hätte der Vorderrichter den unbestritten zuerst hängigen Eheschutzprozess ohne materiellen Entscheid abschreiben dürfen, wurden doch klar rückwirkend Unterhaltsleistungen verlangt. Ein Eheschutzverfahren kann nur gegenstandslos werden, wenn Alimente lediglich pro futuro gefordert werden, sowie dann, wenn einzig die Ermahnung des Ehepartners gemäss Art. 172 Abs. 2 ZGB verlangt wurde. Ein solches Gesuch wird in der Tat durch eine nachfolgende Scheidungsklage obsolet (Bühler/Spühler, a.a.O. N. 48).

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 25. November 1997*