Failure to Rule on Party Compensation in Debt Enforcement Remand

SOG 1996 Nr. 8

Art. 68 aGebV SchKG, §§ 93, 101, 304 Ans. 1 ZPO.Urteilsergänzung (Erw. 3). Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren (Erw.

4). Rückweisung an die Vorinstanz im Rekursverfahren (Erw. 5). Absehen von Gerichtskosten (Erw. 6).*

In einem Rechtsöffnungsverfahren wurde über die Parteikosten gar nicht entschieden, obwohl die obsiegende Partei ausdrücklich eine Entschädigung verlangt hatte. Der Gerichtspräsident verwies den nachfragenden Anwalt auf das Rechtsmittel des Rekurses.

3. Der Gerichtspräsident hätte, da er über die Parteikosten noch gar nicht entschieden hatte und es sich nach seiner Meinung um ein Versehen handelte, auch nach der Urteilseröffnung noch verfügen können. Zwar handelt es sich nicht um eine Revision oder eine Erläuterung, und eine "Berichtigung" - im Sinne einer nachträglichen Urteilskorrektur - ist unzulässig. Vielmehr steht eine Urteilsergänzung zu Debatte, da über einen Antrag einer Partei gar nicht entschieden wurde. Weil der Vorderrichter die Sache aber nicht mehr an die Hand nahm, materiell also eine Parteientschädigung verweigerte und auf den Rekurs verwies, ist darauf einzutreten, ist das Rechtsmittel doch formund fristgerecht eingereicht worden.

4. Die Parteientschädigung ist für das Rechtsöffnungsverfahren in Art. 68 GebV SchKG geregelt. Demnach "kann" der obsiegenden Partei eine angemessene Entschädigung zugesprochen werden. Damit wird aber nicht ausgedrückt, der Richter sei diesbezüglich völlig frei, nicht einmal, er habe einfach nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Vielmehr handelt es sich um eine Kompetenznorm. Es wird - im ausdrücklichen Gegensatz zum Beschwerdeverfahren, Art. 68 Abs. 2 SchKG - eine gesetzliche Grundlage für das Zusprechen von Parteientschädigungen geschaffen. Die obsiegende Partei hat also grundsätzlich Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung (ebenso Hans Fritzsche/Hans Ulrich Walder: Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. A., Zürich 1984, S. 228 Anm. 17, und die absolut vorherrschende kantonale Praxis, vgl. André Panchaud/Marcel Caprez: Die Rechtsöffnung, S. 416 ff). Voraussetzung ist einzig, dass ein entsprechender Antrag gestellt wurde (Hans Fritzsche/Hans Ulrich Walder, a.a.O.). Ist also der obsiegenden Partei eine Entschädigung auszurichten, so ist damit über deren Höhe noch nichts ausgesagt. Minimal ist Spesenersatz zu leisten und allfälliger Verdienstausfall zu vergüten. Aber auch die Kosten eines beigezogenen Anwalts gehören dazu, sofern "bei objektiver Würdigung" die "Inanspruchnahme eines Anwaltes [...] notwendig" war (BGE 119 III 69; SOG 1990 Nr. 33). Weil im vorliegenden Fall die Voraussetzungen

- vollständiges Obsiegen der Rekurrentin vor dem Rechtsöffnungsrichter, ausdrücklicher Antrag - gegeben sind, war prinzipiell eine Parteientschädigung zuzusprechen, was implizit auch der Vorderrichter einräumt. Der Rekurs ist also im Grundsatz gutzuheissen.

5. Das Obergericht entscheidet bei Gutheissung "in der Regel ohne Rückweisung an die Vorinstanz" (§ 304 Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist eine Ausnahme geboten: Der Vorderrichter hat nicht einen unrichtigen sondern gar keinen Entscheid gefällt. Durch ein obergerichtliches Urteil über die Höhe der Parteientschädigung würde beiden Parteien die vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit genommen, den Kostenentscheid mit einem ordentlichen und vollkommenen Rechtsmittel überprüfen zu lassen (§§ 105, 300 Abs. 2, 303 ZPO). Hinzu kommt, dass der Gerichtspräsident, der ja die Hauptsache entschieden hat, zufolge Vertrautheit mit der Materie besser in der Lage ist, die angemessene Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu bestimmen. Namentlich wird er vorerst zu erwägen haben, ob der Beizug eines Anwalts nötig war. Wenn ja, ist die konkrete Höhe dieser Entschädigung zu bestimmen. Auch dieser Entscheid ist in Anwendung von Bundesrecht (Art. 68 GebV SchKG) zu treffen (BGE 119 III 69, E. b). Dabei sind folgende Kriterien massgeblich: der Zeitaufwand und die anwaltliche Verantwortung im konkreten Fall, die sich auch in der Höhe des Streitwertes und in der Schwierigkeit der sich im Rechtsöffnungsverfahren stellenden Rechtsfragen zeigt (BGE 119 III 69,

E. c). Nichts hindert, § 181 des kantonalen Gebührentarifs (GT, BGS 615.11) als ergänzendes Recht heranzuziehen (SOG 1990, Nr. 33), sofern und soweit dies im Rahmen des Bundesrechts (Art. 68 GebV SchKG und erwähnte bundesgerichtliche Praxis) geschieht. Die Streitsache ist also in Gutheissung des Rekurses an den Vorderrichter zurückzuweisen, damit er die Höhe der Entschädigung bestimme.

6. Da ein Versehen des Vorderrichters vorliegt, rechtfertigt es sich, die Rekurskosten nach § 93 ZPO ausnahmsweise dem Staat aufzuerlegen. Für die Parteikosten kann das allerdings nicht in Frage kommen, hat doch der Rekursgegner in Kenntnis der Sachlage explizit Rekursabweisung beantragt. Er unterliegt also wiederum, weshalb er für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen hat (§ 101 ZPO).

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 17. Juni 1996*