Application of Milder Law to Pre-Enactment Cash Withdrawals Under New Credit Card Misuse Statute

SOG 1995 Nr. 14

Art. 2 Abs. 2, 137 Ziff. 1 aStGB, 148 Abs. 1 nStGB- Ungedeckte Bargeldbezüge mittels Postcard, getätigt vor dem Inkrafttreten des

neuen Vermögensstrafrechts, fallen unter den neurechtlichen Tatbestand des Checkund Kreditkartenmissbrauchs, weil dieser im Vergleich zum altrechtlichen Diebstahlstatbestand lex mitior darstellt. Tatbestandsmerkmale des Checkund Kreditkartenmissbrauchs und objektive Strafbarkeitsbedingung (Der Aussteller und das Vertragsunternehmen müssen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben).*

Der Beschuldigte hatte am 6., 7. und 8. April 1993 an zwei verschiedenen Postomatstellen drei ungedeckte Bargeldbezüge von je Fr. 500.-- vorgenommen. Die Postcard wurde bei einem weiteren Bezugsversuch eingezogen. Der Untersuchungsrichter überwies den Beschuldigten zur Beurteilung wegen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 aStGB). Aus den Erwägungen:

3. (...) Am 1. Januar 1995 ist das neue Vermögensstrafrecht in Kraft getreten. Nach neuem Recht fällt das dem Beschuldigten zur Last gelegte Verhalten unter den Checkund Kreditkartenmissbrauch gemäss Art. 148 nStGB, welcher als Strafe Gefängnis bis zu 5 Jahren androht. Demgegenüber stellt Diebstahl nach Art. 137 Ziff. 1 aStGB als Sanktion Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis in Aussicht. Laut Art. 2 Abs. 2 StGB gilt die lex mitior: Hat jemand ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des neuen Rechts verübt, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist das neue Recht anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere ist. Das Verhalten des Beschuldigten würde - vorausgesetzt, dass alle objektiven und subjektiven Tatbestandesmerkmale erfüllt sind - bei einer Beurteilung nach altem Recht ein Verbrechen darstellen, während es bei der Anwendung neuen Rechts lediglich als Vergehen erscheint. Das neue Recht ist offensichtlich milder. Demnach ist zu prüfen, ob sich der Beschuldigte des Checkund Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 nStGB schuldig gemacht hat.

a) Nach Art. 148 Abs. 1 nStGB macht sich schuldig, wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Checkoder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben.

b) Der objektive Tatbestand setzt zunächst voraus, dass der Täter eine Checkoder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument missbraucht. Checkkarten hatten ursprünglich allein die Funktion, einem Checknehmer bei Wahrung gewisser Formalitäten die Einlösung des Checks bis zu einem bestimmten Höchstbetrag zu garantieren. Heute dienen sie zumeist auch als Codekarten, mittels derer an Geldautomaten Banknoten bezogen oder auch Zahlungen bargeldlos vorgenommen werden können (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. Bern 1995, S. 350 f.). Die Postcard hat als Checkkarte in diesem Sinne zu gelten. Der objektive Tatbestand verlangt weiter, dass der Missbrauch einer derartigen Karte durch den Berechtigten erfolgte, was vorliegend der Fall ist. Der eigentliche Grund der Strafbarkeit liegt beim Checkoder Kreditkartenmissbrauch darin, dass der Berechtigte die Karte benutzt, obwohl er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist. Zahlungsunfähigkeit bedeutet nach der Botschaft (BBl. 1991 II, S. 1'026), dass dem überschuldeten Täter die liquiden Mittel fehlen, um gegenwärtig und in naher Zukunft seinen fälligen Verpflichtungen nachzukommen. Dieser Zustand muss während der Zeitspanne zwischen Karteneinsatz und Rechnungsstellung der Kartenorganisation andauern. Im Tatzeitpunkt war nicht nur das Postkonto des Beschuldigten überzogen, sondern auch seine übrigen Konten wiesen keine Guthaben auf. Wenn der Beschuldigte vor Obergericht ausführt, er habe damit gerechnet, dass etwas von seinen Fr. 30'000.-- bis Fr. 60'000.-- an Debitorenausständen hereinkomme, so ist dies nicht beachtlich, da die behaupteten Ausstände keine liquiden Mittel darstellten und im übrigen an seiner Überschuldung nichts änderten. Die eigentliche Tathandlung besteht darin, dass der zahlungsunfähige oder -unwillige Täter die Checkoder Kreditkarte verwendet, um eine vermögenswerte Leistung zu erlangen. Als vermögenswerte Leistungen gelten u.a. Sachleistungen, mit Einschluss der Ausgabe von Banknoten an Geldautomaten (Botschaft, a.a.O.,

S. 1'026; Stratenwerth, a.a.O., S. 353). Der Beschuldigte hat im vorliegenden Fall durch den dreimaligen Bezug an der Postomatstelle mittels Postcard tatbestandsmässig gehandelt. Auch der vom objektiven Tatbestand geforderte Vermögensschaden beim Aussteller, der PTT, ist gegeben. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz. Das bedeutet, dass der Täter zumindest in Kauf nimmt, im massgebenden Zeitpunkt zahlungsunfähig zu sein, oder doch gewillt ist, seine Zahlungsverpflichtungen nicht zu erfüllen und dadurch den Kartenherausgeber zu schädigen (Stratenwerth, a.a.O., S. 354). Es ist vorliegend davon auszugehen, dass der Beschuldigte um seine desolate Finanzlage und insbesondere um die Unterdeckung seines Postkontos wusste. Es war ihm als Treuhänder zweifellos auch bekannt, dass das Postkonto kein Kreditkonto ist, auch wenn er dies in seinen Aussagen in Abrede stellt. Selbst der Umstand, dass die PTT anscheinend einige Male einen Minussaldo von Fr. 2'000.-- bis Fr. 3'000.-- duldete, berechtigte ihn nicht zu dieser Annahme. Dass er mit seinen Barbezügen ab dem ungedeckten Konto der PTT als Kartenherausgeberin einen Schaden zufügte, war ihm ebenfalls bekannt.

c) Die Strafbarkeit des Checkund Kreditkartenmissbrauchs hängt davon ab, ob der Aussteller und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben. Die PTT haben sich zunächst durch gesetzliche Massnahmen gegen den Missbrauch der Postcard abgesichert. Die Verordnung 1 zum Postverkehrsgesetz (V(1) zum PVG, SR 783.01) hält in Art. 117 Abs. 1 fest, dass der Interessent mit der Unterzeichnung des Antrages auf Eröffnung eines Postkontos die für den Postcheckdienst geltenden Vorschriften anerkennt.

Aus Art. 117 Abs. 2 V(1) zum PVG geht hervor, dass - abgesehen von einigen Ausnahmen - gestützt auf den Leistungsauftrag der PTT grundsätzlich ein Anspruch auf Eröffnung eines Postkontos besteht. Gemäss Art. 121 V(1) zum PVG können Kontoinhaber und Zeichnungsberechtigte jederzeit über das Guthaben auf dem Postkonto verfügen. Art. 124 a Abs. 1 legt fest, dass Bezüge vom Postkonto nur zulässig sind, wenn genügend Deckung vorhanden ist. Überzüge bis höchstens 1'000 Franken werden während 28 Tagen geduldet (Art. 124 a Abs. 3). Diese Bedingungen werden von den Kunden bei der Unterzeichnung eines Antrages auf Kontoeröffnung ausdrücklich anerkannt, womit sich die PTT auch vertraglich gegen Missbräuche absichert.

Gemäss Auskunft der Generaldirektion trifft die PTT darüber hinaus auch noch faktische Massnahmen, um Missbräuchen vorzubeugen. Bevor ein Konto eröffnet wird, erfolgt zunächst eine Identitätsprüfung des Antragstellers verbunden mit einer allfälligen Nachfrage bei dessen Arbeitgeber; in Zweifelsfällen werden Auskünfte beim zuständigen Betreibungsamt eingeholt. Sobald ein Kunde Bezüge ohne genügende Deckung tätigt, wird er gemahnt: übersteigt der Betrag Fr. 1'000.--, erfolgt die Mahnung sofort, ist der Betrag kleiner, wird der Überzug während 28 Tagen geduldet.

Wenn der Minussaldo Fr. 1'000.-- übersteigt, wird die Karte beim nächsten Bezugsversuch sofort eingezogen. Zudem ist die Möglichkeit der Bezüge am Postomat eingeschränkt. Eine automatische Sperre sorgt dafür, dass pro Tag nicht mehr als Fr. 500.-- bezogen werden können. Technisch noch nicht vermeidbar ist die Ausstellung eines Postcheques und die Beanspruchung eines Postomaten am selben Tag. Die PTT treffen offensichtlich Vorkehrungen gegen den Missbrauch der Postcard. Zusätzliche Massnahmen sind zwar denkbar, wären nach dem gegenwärtigen Stand der Technik aber unverhältnismässig und können von den PTT in Anbetracht ihres Leistungsauftrages sowie der Konkurrenz von anderen Kreditkartenunternehmen nicht verlangt werden.

Die Massnahmen sind daher als genügend zu bezeichnen.

*Obergericht Strafkammer, Urteil vom 14. Juni 1995*