Appealability of Suspended Sentences

SOG 1994 Nr. 29

§ 173 Abs. 3 StPO *- Teilanfechtung. Die Beschränkung der Appellation auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist unzulässig (Praxisänderung).*

Nach der langjährigen Praxis des Obergerichts war die Beschränkung der Appellation auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs unzulässig (RB 1959 Nr. 36). Diese Praxis wurde auch nach Inkrafttreten der neuen StPO, welche in § 173 Abs. 3 ausdrücklich die Möglichkeit vorsah, die Appellation auf selbständige Teile des Urteils zu beschränken, weitergeführt (SOG 1978 Nr. 22). Eine Praxisänderung erfolgte mit dem in SOG 1992 Nr. 28 publizierten Entscheid. Im dort veröffentlichten Urteil war aufgrund der Beschränkung der Appellation auf die Frage des bedingten Strafvollzugs der Strafdauer Teilrechtskraft in der Meinung zuerkannt worden, die Gewährung dieser Rechtswohltat lasse sich losgelöst von der Strafzumessung nach Art. 63 StGB beurteilen.

Die seitherige bundesgerichtliche Rechtsprechung veranlasst das Obergericht, auf jenen Entscheid zurückzukommen und an seine frühere Praxis anzuknüpfen. Jene war durch BGE 101 IV 103 ff. in Frage gestellt worden, als das Bundesgericht den Standpunkt von der Unteilbarkeit der Strafzumessung und des Entscheides über den bedingten Strafvollzug verworfen hatte (a.a.O., S. 106). In BGE 115 Ia 107 ff. stellte das Bundesgericht dann bezugnehmend auf § 173 Abs. 3 der solothurnischen StPO fest, dass die Beschränkung der Appellation zulässig sei, wenn der angefochtene Urteilspunkt unabhängig von einer weiteren Frage überprüft werden könne, zumal ein Rechtsmittelverzicht grundsätzlich beachtlich sei.

Es folgerte in casu, dass eine Landesverweisung als selbständiger Bestandteil des Entscheides von der Appellation nicht miterfasst werde, wenn der Staatsanwalt einzig den Aufschub des Strafvollzuges zugunsten einer ambulanten Behandlung angefochten habe. In BGE 117 IV 97 f. wird nun konstatiert, dass sich aus BGE 115 Ia 107 ff. der Umkehrschluss ergebe, "dass eine Teilanfechtung dann abzulehnen ist, wenn damit Fragen auseinandergerissen werden, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen" (S. 105). Die Konsequenz im Falle eines durch das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin kassierten kantonalen Urteils wird wie folgt dargelegt: "Wenn daher in einem angefochtenen Entscheid bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine längere Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse, ausgesprochen wurde, als dies im Falle der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Fall gewesen wäre, dann hat die Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges entgegen BGE 101 IV 103 ff. nicht zur Folge, dass die kantonale Instanz auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die ausgesprochene Busse nicht mehr zurückkommen kann." Vielmehr habe die Vorinstanz die Strafe neu so zu bemessen, wie sie dies bereits im ersten Urteil getan hätte, wenn sie den bedingten Strafvollzug verweigert hätte (S. 106).

Ging es in BGE 117 IV 97 ff. formell um die Bindung der kantonalen Behörde an die bundesgerichtliche Entscheidung nach Art. 277ter BStP, sind dieselben Überlegungen nach Gunther Arzt innerhalb des kantonalen Verfahrens bei der Rechtskraft anzustellen (Arzt in recht 1994, S. 150). Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Sie läuft darauf hinaus, dass bei einer Anfechtung der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs dessen Dauer nicht in Teilrechtskraft erwächst. Denn der sachliche Zusammenhang zwischen der Strafdauer und der Frage des bedingten Strafvollzuges steht, wie die Gerichtserfahrung bestätigt, einer strikt getrennten Betrachtungsweise der beiden Urteilsbestandteile entgegen.

Dieser Sachzusammenhang, der von Schultz seit jeher betont worden ist (Schultz, AT, Bd. II, 4.A. 1982, S. 101; derselbe in ZBJV 1976, S. 446), liegt auch der mit BGE 117 IV 97 ff. erfolgten Praxisänderung zugrunde. Er bestimmt ferner die neuerdings vertretene Auffassung, wonach der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen sei, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Frage komme (BGE 118 IV

337 ff. = Praxis 1994 Nr. 43 sowie Praxis 1994 Nr. 125).

In Anbetracht dieser Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann an der in SOG 1992 Nr. 28 vollzogenen Neuausrichtung nicht festgehalten werden. Das Obergericht kehrt zu seiner langjährigen Rechtsauffassung zurück, wonach mit der Beschränkung der Appellation auf die Frage des bedingten Strafvollzuges das Strafmass insgesamt der Neubeurteilung durch die Rechtsmittelinstanz unterliegt.

*Obergericht Strafkammer, Urteil vom 6. April 1995*