Statutory Interpretation of Time Served for Denying Suspended Sentences

SOG 1994 Nr. 20

Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB *- Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist zulässig, wenn der Beschuldigte sich innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Tat nicht mehr als 3 Monate im Vollzug befunden hat.*

1. Der Vorderrichter verweigerte dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug, weil es bereits an einer der objektiven Voraussetzungen gebreche. Nach seiner nicht näher begründeten Auffassung soll es genügen, um den bedingten Vollzug der neuen Strafe auszuschliessen, dass der Zeitpunkt der Entlassung aus einer mehr als dreimonatigen Strafe in die Fünfjahresfrist fällt. Der Gesetzeswortlaut lässt aber auch eine andere Interpretation zu.

Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 StGB lautet: "Der Aufschub ist nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthausoder eine Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat".

2. Die Bestimmung kann auch so verstanden werden, dass die ganze Mindestvollzugsdauer von mehr als 3 Monaten innerhalb der Fünfjahresfrist liegen muss.

Die Strafkammer hat sich mit dieser Frage noch nie ausführlich befasst. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts gibt darüber keinen Aufschluss. In der Literatur wird die Frage soweit ersichtlich ausser von G. Stratenwerth (Schweizerisches Strafrecht, AT II, § 4 N 21 ff.) nicht eingehend behandelt. In der SJK Nr. 1196 über den bedingten Strafvollzug erläutert Hans Schultz den Begriff der Strafverbüssung. Er stellt dabei beiläufig die These auf, bei einer Rückversetzung nach bedingter Entlassung, die in die Fünfjahresfrist fällt, spiele es keine Rolle, ob der noch zu verbüssende Strafrest drei Monate übersteigt, wenn die gesamte vollstreckte Strafe diese Dauer erreicht.

3. Stratenwerth hingegen (a.a.O., N 23-26) führt aus, Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB beruhe auf der Annahme, dass ein Täter, der vor nicht allzulanger Zeit eine Straftat von gewisser Schwere begangen, dafür einen nicht unerheblichen Freiheitsentzug erlitten und nun erneut delinquiert hat, nicht erwarten lasse, durch eine bedingte Strafe von weiteren Delikten abgehalten zu werden. Die ungünstige Prognose werde also unwiderlegbar vermutet. Eine solche Vermutung sei aber sachlich nicht zu rechtfertigen, denn aus der Vorverurteilung als solcher folge für die späteren Bewährungsaussichten nicht das geringste, besonders wenn das frühere und das spätere Delikt nicht demselben Verhaltensmuster entsprächen. Wenn die Prognoseforschung überhaupt ein sicheres Resultat erbracht habe, dann dies, dass niemals aus einem einzigen Faktor allein verlässliche Schlüsse auf die Bewährungsaussichten gezogen werden könnten. Dies gelte selbstverständlich auch für die Tatsache der Vorverbüssung einer Strafe. Weil kein Sachzusammenhang zwischen Vorverbüssung und ungünstiger Prognose bestehe, sei die Regel von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als das zu behandeln, was sie in Wahrheit sei: eine rein doktrinäre Einschränkung der Möglichkeiten des bedingten Vollzugs. Deshalb sei sie de lege ferenda zu streichen, und de lege lata sei sie im Zweifel möglichst eng auszulegen, d.h. der Ausschluss des bedingten Vollzugs sei auf die Fälle zu beschränken, in denen der Täter innerhalb der Fünfjahresfrist mehr als drei Monate Freiheitsstrafe verbüsst habe (a.a.O., N 38).

Zwar wurde die Regel des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB im Revisionsentwurf 1993 der Expertenkommission nicht gestrichen, wie von Stratenwerth gefordert, doch soll die Dauer der vom Täter verbüssten Strafe auf

6 Monate hinaufgesetzt werden. Die Tatsache, dass sie modifiziert und gemildert stehen bleibt, erlaubt es aber, die von Stratenwerth vorgeschlagene Interpretation des geltenden Gesetzes als die richtige anzusehen. Denn die entsprechende Bestimmung im VE 1993 lautet klar und lässt keine Zweifel mehr offen: "Hat der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat mindestens sechs Monate Freiheitsstrafe verbüsst, ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen".

4. Die geltende Bestimmung ist demzufolge so zu verstehen, dass der Aufschub des Vollzuges zulässig ist, wenn der Beschuldigte sich in der Fünfjahresfrist nicht mehr als 3 Monate im Vollzug befand.

*Obergericht Strafkammer, Urteil vom 30. November 1994*