Hague Convention Return Enforcement Versus Parental Resistance

SOG 1992 Nr. 42

§ 326 ZPO. *Vollstreckungsmassnahmen. Die

Rückführung von Kindern nach dem Übereinkommen über die zivilrechtlichen

Aspekte internationaler Kindsentführung ist nötigenfalls mit Polizeigewalt

durchzusetzen.*

Frau B. begab sich von ihrem Wohnort in den USA mit den drei

dort geborenen Kleinkindern in die Schweiz und reichte sofort die Scheidung

ein. Ihr Ehemann, der Vater der Kinder, welcher ursprünglich nach Auflösung des

gemeinsamen Haushaltes wie vereinbart in die Schweiz hatte nachreisen wollen,

musste wegen der Scheidungsklage davon absehen und verlangte in der Folge die

Rückführung der Kinder in die USA nach dem übereinkommen über die

zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindsentführung. Das Obergericht des

Kantons Solothurn hiess sein Begehren gut und wies später ein Revisionsbegehren

von Frau B. ab, ebenso das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde. Im

anschliessenden Vollstreckungsverfahren verpflichtete der Vorsteher des

Oberamtes Frau B., die Kinder in die USA zurückzubringen oder sie dazu ihrem

Vater zu übergeben. Für den Fall der Nichterfüllung drohte er ihr Strafe an,

wies jedoch das Gesuch des Vaters um zwangsweise Durchsetzung der Rückführung

ab. Auf Beschwerde des Vaters entschied das Verwaltungsgericht wie folgt:

Der Beschwerdeführer verlangt, dass die Rückführung bzw. die

Übergabe der Kinder zwecks Rückführung nötigenfalls erzwungen, d.h. mittels

Polizeigewalt durchgesetzt wird. Der Vorsteher des Oberamtes lehnte die

Anordnung unmittelbaren Zwanges aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

zur Durchsetzung des Besuchsrechts, insbesondere aufgrund des Entscheides BGE

107 II 303, ab. Er stellte im Vollstreckungsentscheid zwar fest, dass der vom

Bundesgericht beurteilte Fall vom Alter der Kinder her anders läge; nachdem

aber das übereinkommen als oberstes Ziel das Wohl des Kindes in allen

Angelegenheiten des Sorgerechts habe und das Wohl der Kleinkinder bei einer

zwangszweisen Trennung von ihrer Mutter gefährdet wäre, sei im Sinne dieses

Grundsatzes die Anwendung direkten Zwanges abzulehnen. In seiner Vernehmlassung

zur Beschwerde weist der Vorsteher des Oberamtes erneut auf den bereits in der

Präambel des Übereinkommens erwähnten Grundsatz des Kindeswohls hin sowie

darauf, dass der Zivilrichter zwar die Frage des Kindeswohls überprüft habe,

nicht aber unter dem Aspekt der Anwendung direkten Zwanges. Die

Beschwerdeführerin macht ihrerseits geltend, Polizeigewalt als

Vollstreckungsmittel sei nach § 328 ZPO nur für die Herausgabe von beweglichen

Sachen vorgesehen, nicht aber für Menschen. Die im Urteil des Obergerichtes

verlangte Handlung der Rückgabe bzw. der Übergabe zwecks Rückführung sei auch

keiner Ersatzvornahme durch einen Dritten zugänglich. Im übrigen würde direkter

Zwang sowohl BGE 107 II 301 ff. wie dem schweizerischen ordre public und den

Sitten und Anschauungen der Schweiz sowie dem Recht auf Familienleben

widersprechen.

Im Entscheid 107 II 301 ff. hatte sich das Bundesgericht mit

der Vollstreckung eines Besuchsrechts des geschiedenen Vaters gegenüber seinen

beiden 14- und 11-jährigen Kindern auseinanderzusetzen, welche beide, aus

eigenem Willen, Besuche kategorisch ablehnten. Das Bundesgericht befand, die

kantonale Instanz sei nicht in Willkür verfallen, wenn sie entscheidend auf die

Aussagen der Kinder abgestellt und die Entfremdung zwischen Kindern und Vater

als objektiv gegebene Tatsache berücksichtigt habe. Nach allgemein anerkannter

Auffassung solle "zur Durchsetzung des Besuchsrechts auf die Anwendung

direkten Zwangs gegenüber Kindern verzichtet werden, da ein solcher dem Sinn

des Besuchsrecht zuwiderliefe".Aus diesem Entscheid lässt sich somit für

den vorliegenden Fall gar nichts entnehmen. Bei der Vollstreckung eines

Rückgabeentscheides, dessen Inhalt immer und ausschliesslich auf das Verbringen

der entführten Kinder an den Ort, wo sie vor der Entführung lebten, gerichtet

ist, wird in aller Regel die Anwendung von direktem Zwang notwendig sein, da

die Entführerin oder der Entführer selten freiwillig mit den entführten Kindern

zurückkehren wird. Von einem Zuwiderlaufen gegen den Sinn der Rückführung der

Kinder kann deshalb bei der Anwendung direkten Zwanges keine Rede sein;

gegenteils erfordert das Übereinkommen, wenn es den von den Vertragsstaaten

gewünschten Sinn haben soll, nämlich zu verhindern, dass immer häufiger

Kindesentführungen durch einen Elternteil stattfinden, in der Hoffnung, dass

der andere Elternteil zufolge des schwierigen und oft teuren Rechtsweges in

einem fremden, unter Umständen fernen Land, auf die Wahrnehmung seiner Rechte

(mehr oder weniger unfreiwillig) verzichtet, geradezu die rasche und wenn

notwendig zwangsweise Durchsetzung. Nur so kann die gewünschte

Abschreckungswirkung, die darin bestehen soll, dass demjenigen Elternteil, der

eine Entführung plant, bewiesen wird, dass eine Entführung nicht die erhofften

Vorteile mit sich bringt, weil die Behörden des Zufluchtsstaates das Kind

umgehend in seinen früheren Aufenthaltsstaat zurückschicken, um die vor der

Entführung herrschenden Verhältnisse wiederherzustellen, erreicht werden (Botschaft

zum übereinkommen, BBl 1983 I, S. 103 ff.). Der Vorsteher des Oberamtes und die

Beschwerdeführerin verkennen in ihrer Argumentation auch, dass das

Rückgabeverfahren seinem Sinne nach bereits ein Vollstreckungsverfahren

darstellt (Botschaft, a.a.O., S. 107).Das übereinkommen bzw. die darin

geregelte Rückführung von Kindern hat nicht zum Ziel, irgendeine materielle

Entscheidung inbezug auf das Sorgerecht gegenüber den Kindern oder sonst eine

familienrechtliche Angelegenheit herbeizuführen, sondern dient ausschliesslich

dazu, einen widerrechtlich herbeigeführten Zustand möglichst rasch wieder

rückgängig zu machen, damit dann allfällige materielle Entscheidungen getroffen

werden können. Die Sicherheitsgarantien im Interesse des Kindeswohls, auf

welche sich der Vorsteher des Oberamtes und die Beschwerdeführerin stützen,

sind dabei im Übereinkommen bereits geregelt und dem Richter oder der Behörde,

welche über die Rückgabe zu entscheiden hat, zur Anwendung übertragen.

Dementsprechend hat denn auch das Obergericht in seinem Entscheid vom 19.9.1991

und im Revisionsurteil vom 24.3.1992 dem Kindeswohl bzw. einer allfälligen

Gefährdung bei einer Rückgabe Rechnung getragen; dass es dabei davon

ausgegangen wäre, dass die Rückgabe nicht nötigenfalls mit Zwang durchgeführt

werden würde, und es somit den Sinn des Übereinkommens vollkommen verkannt

hätte, ist nicht anzunehmen. Im übrigen gehen sowohl der Vorsteher des

Oberamtes wie die Beschwerdeführerin offenbar davon aus, dass nur eine Trennung

der Kleinkinder von ihrer Mutter, nicht aber von ihrem Vater, das Kindeswohl

beeinträchtigen kann, wohingegen es doch in aller Regel im wohlverstandenen

Interesse gerade auch von kleinen Kindern liegen wird, zu beiden Elternteilen

regelmässigen Kontakt zu haben. Und ganz sicher nicht im Interesse der Kinder

liegt eine derart plötzliche und abrupte Trennung von einer wichtigen

Bezugsperson, wie sie im Falle einer Entführung regelmässig entstehen wird.

Gerade dieser Umstand hat ja wesentlich zum Abschluss des Übereinkommens gegen internationale

Kindesentführungen geführt. Damit ist auch bereits dargelegt, dass der unter

anderem durch die EMRK garantierte Schutz des Familienlebens im vorliegenden

Fall zu keinem andern Ergebnis führen kann. Abgesehen davon, dass das

Übereinkommen nicht etwa gegenüber der EMRK untergeordnetes Recht darstellt,

sondern auf der gleichen Stufe steht, verfolgt es, in seinem speziellen

Bereich, weitgehend dasselbe Ziel wie die entsprechenden Artikel der EMRK,

nämlich die Garantie der möglichst ungestörten Beziehungen zwischen den

Mitgliedern einer Familie, hier zwischen den Kindern und den sorgeberechtigten

Elternteilen. Nirgends steht schliesslich geschrieben, dass die

Beschwerdeführerin von ihren Kindern zu trennen ist. Im Urteil wird sie

lediglich verpflichtet, die Kinder an ihren vorherigen Aufenthaltsort

zurückzuführen oder sie zu diesem Zweck dem Beschwerdeführer zu übergeben. Wenn

ihr das Kindeswohl wirklich am Herzen liegt und sie eine Trennung von den

Kindern als gefährdend betrachtet, wird sie sich dem Urteil unterziehen,

zusammen mit den Kindern zurückkehren und dort eine allfällig notwendige

Entscheidung über das Sorgerecht abwarten. Dass der Vorbehalt des ordre public

nicht anwendbar ist, sondern mit der Regel von Art. 20 des Übereinkommens ausgeschlossen

werden wollte, wurde bereits oben dargelegt. Ihn im Vollstreckungsverfahren

dennoch anzuwenden, widerspräche dem Übereinkommen und wäre nicht zulässig. Der

Einwand schliesslich, direkter Zwang sei vom solothurnischen

Vollstreckungsrecht für den vorliegenden Fall nicht vorgesehen, entbehrt jeder

Grundlage. Für den Fall, dass die Beschwerdeführerin die Kinder nicht selbst

zurückbringen will, hat sie nach dem Urteil wie dem Vollstreckungsbefehl die

Kinder dem Beschwerdeführer zu übergeben und die Rückführung durch den Vater zu

dulden. Die Übergabe an den Vater kann ohne weiteres durch eine Drittperson,

nötigenfalls mit Polizeibegleitung oder durch die Polizei selbst, geschehen;

desgleichen kann die Pflicht der Beschwerdeführerin, die Rückführung, wenn sie

sie nicht selbst vornehmen will, zu dulden, nötigenfalls mit Polizeigewalt

erzwungen werden.

*Verwaltungsgericht, Urteil vom 6. November 1992*