Preliminary Injunction Prerequisites under $\S 255$ lit. b vs. $\S 255$ lit. d

SOG 1992 Nr. 13

§ 255 ZPO. *Einstweilige Verfügung. Voraussetzungen für Massnahmen nach lit. b (Sicherstellung des Streitgegenstandes, Erw. 3) und lit. d (Sicherung eines Erfüllungsanspruches, Erw. 4).*

Aus einem Rekursentscheid des Obergerichtes:

3. Der Gerichtspräsident trifft auf Verlangen einer Partei, sofern sie die Berechtigung dazu glaubhaft gemacht hat, einstweilige Verfügungen gegen wesentliche Veränderung oder Veräusserung des Streitgegenstandes nach Einreichung der Klage (§ 255 lit. b ZPO).Der Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 255 lit. b ZPO setzt nur voraus, dass ein Prozess hängig ist. Der Richter hat nicht zu untersuchen, ob der Klageanspruch begründet ist; einzig, wenn er offenkundig unbegründet ist, ist der einstweilige Rechtsschutz zu versagen (Leuch, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl. 1956, N 4 zu Art. 326; Guldener, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 574 Anm. 2).

Das Obergericht hat im Jahre 1973 entschieden, unter Streitgegenstand im Sinne von § 255 lit. b ZPO sei nur der unmittelbare Streitgegenstand zu verstehen (unveröffentlichter Entscheid vom 5. März 1973 i.S. M./T.).Heidi Huber-Zimmermann (Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischem Zivilprozessrecht, S. 15 f.) hat diesen Entscheid kritisiert. Sie schliesst aus der Entstehungsgeschichte der ZPO, der Gesetzgeber habe sämtliche während der Prozessdauer gefährdeten Ansprüche, ausgenommen Geldleistungen, dem Schutz der einstweiligen Verfügung unterstellen wollen. Unter Streitgegenstand im Sinne von § 255 lit. b ZPO sei somit nicht nur die Sache als Gegenstand einer dinglichen Klage zu verstehen, sondern auch der

Gegenstand, auf den sich der eingeklagte obligatorische Anspruch bezieht. Sie verweist auf Leuch, der ursprünglich (Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 2. Aufl. 1937, N 4 zu Art. 326) ebenfalls die Auffassung vertreten hatte, Streitgegenstand sei nicht nur die Sache als Gegenstand der Eigentumsoder einer anderen dinglichen Klage und die Forderung als Gegenstand etwa einer Klage zwischen mehreren Ansprechern, sondern auch der Gegenstand, auf den sich der eingeklagte persönliche Anspruch bezieht, wie die Kaufsache bei der Klage auf Erfüllung des Kaufvertrages oder die Forderung bei der Klage auf Abtretung derselben. In der späteren Auflage seines Werkes (3. Aufl. 1956, N 4 zu Art. 326) hat Leuch seine Meinung geändert: Gegenstand einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung des Streitgegenstandes könne nur der unmittelbare Streitgegenstand sein. Der Gegenstand, auf den sich der eingeklagte persönliche Anspruch beziehe, also der mittelbare Streitgegenstand, könne ausschliesslich mit einer einstweiligen Verfügung zur vorweggenommenen Vollstreckung geschützt werden. Dies sei sachlich gerechtfertigt, weil der Schutz des Streitgegenstandes gegen Veräusserung und Veränderung unter weniger strengen Anforderungen stehe. Dieselbe Meinung vertritt Max Kummer (Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 269).Dagegen ist nach Sträuli/Messmer (Kommentar zur Zürch. Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 16 zu § 110) der Erlass eines Veräusserungsverbotes zulässig, wenn der Kläger einen dinglichen, obligatorischen oder erbrechtlichen Anspruch auf eine bestimmte Sache geltend macht. § 110 der zürcherischen Zivilprozessordnung unterscheidet allerdings -- anders als die bernische und die solothurnische Zivilprozessordnung -- nicht verschiedene vorsorgliche Massnahmen, die unter unterschiedlichen Voraussetzungen gewährt werden, sondern verpflichtet das Gericht, die geeigneten vorsorglichen Massnahmen zu treffen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass einer Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, besonders durch Veränderung des bestehenden Zustandes drohe. Nach Guldener (a.a.O., S. 574) kann dem Besitzer einer Sache einstweilen verboten werden, über die Sache zu verfügen, sofern ein anderer einen dinglichen oder obligatorischen Anspruch auf die Sache geltend machen will. Eine Verfügungsbeschränkung dürfe allerdings nur erlassen werden, wenn der geltend gemachte Anspruch diese Sache direkt zum

Gegenstand hat, was obligatorische Ansprüche auf Leistung einer individuell bestimmten Sache, nicht aber solche auf Leistung einer bloss der Gattung nach bestimmten Sache einschliesst (vgl. Guldener, a.a.O., S. 574 Anm. 3).

Es ist unbestritten, dass im solothurnischen Zivilprozessrecht einstweilige Verfügungen auch zum Schutze von obligatorischen Ansprüchen gewährt werden können, welche auf die Verschaffung dinglicher Rechte an Sachen gerichtet sind. Das Obergericht hat jedoch nach dem erwähnten Urteil vom 5. März 1973 in zwei weiteren Entscheiden (unveröffentlichtes Urteil vom

28. Januar 1980 i.S. R./H.; Urteil vom 25. Juni 1985 i.S. S./U. publiziert in SOG 1985 Nr. 4) festgehalten, dass der einstweilige Rechtsschutz gegen wesentliche Veränderung oder Veräusserung im Sinne von § 255 lit. b ZPO einen unmittelbaren Streitgegenstand, das heisst eine Sache als Gegenstand einer dinglichen Klage, voraussetze. Diese enge Auslegung des Begriffs des Streitgegenstandes ist gerechtfertigt, zumal neben den zustandssichernden Massnahmen nach lit. b auch Massnahmen zur vorläufigen Vollstreckung bzw. Massnahmen zur Abwehr eines erheblichen Nachteils laut lit. d von § 255 ZPO bestehen (I. Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983,

S. 137).

4. Die Berechtigung zur Erwirkung einer vorsorglichen Massnahme nach § 255 lit. d ZPO hängt von folgenden kumulativen Voraussetzungen ab: Voraussetzung ist zunächst, dass sich die Rechtsbegehren im Hauptprozess bzw. die in diesem angestrebten und mit der vorsorglichen Massnahme zu sichernden Rechtsfolgen nach summarischer Prüfung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit als begründet erweisen, was sich hinsichtlich der erforderlichen tatbeständlichen Gegebenheiten und der rechtlichen Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs nach materiellem Recht beurteilt (SOG 1985 Nr. 4). Zudem muss vom Gesuchsteller ebenfalls mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dargetan sein, dass ihm ohne die anbegehrte vorsorgliche Massnahme entsprechend dem Wortlaut von lit. d "ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzender Schaden droht".Ein Schaden im Sinne einer finanziellen Einbusse ist dabei nicht erforderlich; es genügt über den Gesetzeswortlaut hinaus ein sonstiger Nachteil, der dem Gesuchsteller droht. Die Gefährdungslage muss aber darin bestehen, dass der Gesuchsteller die Rechtsfolgen, die er im Falle eines positiven Ausgangs des Hauptprozesses erwirkt, wegen der Ablehnung der vorsorglichen Massnahme entweder überhaupt nicht mehr oder doch nicht rechtzeitig durchsetzen und dadurch eine relevante Benachteiligung erleiden könnte (SOG 1985 Nr. 4).

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 5. März 1992*