Appealability of Refusal to Dismiss Case Pending Procedural Termination

SOG 1991 Nr. 15

§ 215 ZPO. *Der Rekurs ist nicht zulässig, wenn der Instruktionsrichter den Prozess entgegen dem Antrag einer Partei nicht abschreibt.*

Der Rekurs ist in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen zulässig (§ 300 Abs. 1 ZPO).§ 215 Abs. 1 ZPO regelt, wann der Richter die Abschreibung des Prozesses verfügen kann, nämlich bei Rückzug und Anerkennung der Klage sowie bei Vergleich oder Gegenstandslosigkeit. Nach Abs. 2 ist "gegen diese Verfügung" der Rekurs zulässig. Demnach kann eine Partei gegen die Abschreibungsverfügung Rekurs erheben. Fraglich bleibt allerdings, ob der Rekurs auch gegeben sein soll bei Abweisung eines Abschreibungsgesuchs.

Der Abschreibungsverfügung kam nach früherer obergerichtlicher Rechtsprechung nur deklaratorische Funktion zu, indem der Richter von der den Prozess unmittelbar beendenden Parteierklärung als Prozesserledigungsgrund lediglich Kenntnis zu nehmen und den Prozess abzuschreiben hatte. In zwei Entscheiden aus dem Jahre 1983 änderte das Obergericht seine Rechtsprechung und erkannte, dass nicht die Parteierklärungen als solche, sondern erst die Abschreibungsverfügung des Richters den Prozess beende (SOG 1983 Nr. 6).Der Prozess endet demnach bei Klagerückzug und -anerkennung sowie beim Vergleich erst mit dem gestützt auf diese zu fällenden Prozessurteil des Richters (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.

Aufl. 1979, S. 396 f; SOG, a.a.O.; Walder-Bohner, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1983, § 25 Rz 2 f., spricht in diesem Zusammenhang von einem Sachurteilssurrogat, und verwendet den Begriff des Prozessurteils nur, wenn es an einer Prozessvoraussetzung mangelt und das Verfahren aus diesem Grund nicht zu einem Sachurteil führen kann). Der Inhalt und die prozessrechtliche Wirkung einer Abschreibungsverfügung im Sinne von § 215 Abs. 1 ZPO werden in den beiden erwähnten Entscheiden aus dem Jahr 1983 eingehend dargelegt. Die Umschreibung des Inhalts und der prozessrechtlichen Wirkungen ist auch massgeblich für die Interpretation der Rekursmöglichkeit nach § 215 Abs. 2 ZPO. Da unter Abschreibungsverfügung nur eine prozessbeendigende Verfügung zu verstehen ist, bedeutet dies, dass auch nur eine solche mittels Rekurs angefochten werden kann.

Für den Fall, wo der Instruktionsrichter die Abschreibung entgegen der Meinung und dem Antrag einer Partei nicht verfügt, sei dies explizit oder indirekt, indem er die Weiterführung des Verfahrens anordnet, enthält das Gesetz zwar keine ausdrückliche Regelung. Es ist in diesem Zusammenhang auch keine notwendig. Mit der Behauptung und dem Antrag, der Prozess sei abzuschreiben, macht eine Partei geltend, es dürfe aus prozessrechtlichen Gründen kein Sachurteil ergehen, was durch ein Prozessurteil zu entscheiden sei. Entscheidet der Instruktionsrichter im Rahmen und im Sinne von § 215 Abs.

1 ZPO nicht über die Abschreibung, so liegt kein Prozessurteil vor, das angefochten werden könnte. Die Frage der prozessrechtlichen Zulässigkeit der Klage ist damit aber nicht vom Tisch, weshalb die Partei, welche Antrag auf Abschreibung des Prozesses gestellt hat, keine Nachteile erleidet. Sie kann und muss (wenn sie darauf besteht) ihre Prozessauffassung einredeweise oder allenfalls als materiellrechtliche Einwendung geltend machen (§ 138 ZPO).

Das Obergericht hat im Zusammenhang mit den Sistierungstatbeständen (§ 59 ZPO) unlängst einen Entscheid getroffen, der auf den ersten Blick in eine andere Richtung weist (SOG 1988 Nr. 9).Hier wurde ausgeführt und erkannt, dass es beim (offenen) Wortlaut von § 59 Abs. 3 ZPO sachlich gerechtfertigt ist, den Rekurs auch gegen die Abweisung eines Sistierungsbegehrens zuzulassen. Im Unterschied zur Abschreibung, womit über die Erledigung von Prozessen entschieden wird, geht es bei der Sistierung aber um Fragen der Zweckmässigkeit und der Prozessleitung. Es werden keine Urteile gefällt, sondern verfahrensordnende Massnahmen getroffen. Über die Frage der Zweckmässigkeit wird auch entschieden, wenn eine Sistierung abgelehnt wird, während beim Verzicht auf die prozesserledigende Abschreibung kein anfechtbarer

Gegenstand entsteht.

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 28. November 1991*