Appealability of Superprovisional Injunctions and Mootness Upon Definitive Ruling

SOG 1990 Nr. 22

§§ 240 Abs. 3 ZPO, 300 ZPO*. *Rekurs gegen ein Superprovisorium.*

- *Gegen ohne Anhörung der Gegenpartei erlassene, sog. superprovisorische Verfügungen ist der Rekurs zulässig. Im Rekursverfahren wird jedoch einzig geprüft, ob Dringlichkeit im Sinne von § 240 Abs. 3 ZPO bestand (Bestätigung der Praxis, Erw. 1a).*

- *Das Rekursverfahren wird in der Regel gegenstandslos, wenn der erstinstanzliche Richter über das Begehren um Erlass einer einstweiligen Verfügungen definitiv entschieden hat (Änderung der in SOG 1976 Nr. 9 publizierten Praxis, Erw. 1b).*

Der Gerichtspräsident hatte superprovisorisch eine einstweilige Verfügung erlassen und zugleich der Gesuchsgegnerin Frist gesetzt, sich zum Gesuch zu äussern. Die Gesuchsgegnerin erhob gegen die superprovisorische Verfügung Rekurs, den das Obergericht noch vor dem definitiven Entscheid des Gerichtspräsidenten behandelte. Zu den sich stellenden verfahrensrechtlichen Fragen äusserte sich das Obergericht wie folgt:

1. Gemäss § 255 lit. d ZPO trifft der Gerichtspräsident auf Verlangen einer Partei, sofern sie die Berechtigung dazu glaubhaft gemacht hat, einstweilige Verfügungen zum Schutz von anderen als auf Geldoder Sicherheitsleistung gerichteten fälligen Rechtsansprüchen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung den Berechtigten ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzender Schaden droht. Wenn Gefahr im Verzuge liegt, kann der Gerichtspräsident sofort nach Eingang des Begehrens und vor Anhörung der Gegenpartei die für die Dauer des summarischen Verfahrens erforderlichen Verfügungen treffen. Er hat die Parteien ohne Verzug anzuhören und danach über die Bestätigung oder Änderung der Verfügungen zu entscheiden (§ 240 Abs. 3 ZPO). Das Obergericht hat es bisher abgelehnt, beim Rekurs gegen ohne Anhörung der Gegenpartei erlassene einstweilige Verfügungen den Inhalt der Verfügung zu überprüfen, weil kein rechtliches Interesse an der Überprüfung des Inhaltes einer Verfügung durch die Rekursinstanz bestehe, wenn die fragliche Verfügung von der Verfügungsinstanz innert kürzester Frist (max. 5 Tage) definitiv erlassen (bestätigt), aufgehoben oder abgeändert werde. Dagegen bestehe ein rechtliches Interesse an der Prüfung der Frage, ob Dringlichkeit bestand, welche zum Erlass einer Verfügung ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs befähigt (SOG 1976 Nr. 9). Heidi Huber-Zimmermann hat diese Praxis des Obergerichts kritisiert. Ihrer Ansicht nach ist das Rechtsmittel des Rekurses gegen superprovisorische Verfügungen ausgeschlossen. Beim Superprovisorium handle es sich um einen unselbständigen Zwischenentscheid, der seine Wirkung nur bis zum Entscheid über das Begehren auf Erlass der einstweiligen Verfügung entfalte, und dessen Überprüfung durch die Rekursinstanz im Rahmen der Anfechtung der einstweiligen Verfügung erfolge. Auch eine teilweise Überprüfung der superprovisorischen Verfügung in Bezug auf die besondere Dringlichkeit sei abzulehnen. Um dem Entscheid der Rekursinstanz Geltung zu verschaffen, müsste dem Rekurs aufschiebende Wirkung erteilt werden, wodurch der Zweck des Institutes völlig vereitelt würde (Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischem Zivilprozessrecht, S. 66 f.).

a) Gemäss § 243 Abs. 1 ZPO ist der Rekurs gegen alle Verfügungen und Entscheide im summarischen Verfahren, mit Ausnahme der Beweisverfügungen, zulässig. Der Rekurs ist also auch gegen Zwischenentscheide gegeben. Es ist ebenfalls daran festzuhalten, dass der Inhalt der superprovisorischen Verfügung im Rekursverfahren nicht zu überprüfen ist, da der Gerichtspräsident angewiesen ist, ohne Verzug die Parteien anzuhören und danach über Bestätigung oder Änderung der superprovisorischen Verfügung zu entscheiden. (Dass § 260 ZPO, welcher dem Gerichtspräsidenten vorgeschrieben hatte, innert fünf Tagen definitiv zu entscheiden, anlässlich der ZPO-Revision von 1986 aufgehoben wurde, ändert hieran nichts, denn die heute vorgeschriebene unverzügliche Anhörung der Parteien sollte ebenfalls einen definitiven Entscheid innert kürzester Frist bewirken; sie hat zudem den Vorteil, dass der Gesuchsgegner wirklich angehört werden kann, was in der unrealistisch kurzen Zeit von fünf Tagen oft nicht möglich ist.) Dieser Entscheid kann seinerseits von den Parteien weitergezogen und im Rekursverfahren vollumfänglich überprüft werden. Ein rechtlich schützenswertes Interesse an einer vorweggenommenen Überprüfung des Inhaltes der superprovisorischen Verfügung besteht somit nicht. Dagegen kann im Rekursverfahren geprüft werden, ob es gerechtfertigt war, vor Anhörung der Gegenpartei für die Dauer des summarischen Verfahrens eine einstweilige Verfügung zu erlassen.

b) Die superprovisorische Verfügung büsst ihre Wirkung ein, wenn der Gerichtspräsident nach Anhörung der Gegenpartei über das Begehren um Erlass einer einstweiligen Verfügung definitiv entscheidet. Nach seiner bisherigen Praxis hat das Obergericht die Dringlichkeit der superprovisorischen Verfügung auch noch nachträglich, also nach dem definitiven Entscheid des Gerichtspräsidenten, überprüft. Daran kann jedoch nicht uneingeschränkt festgehalten werden: Wenn das Superprovisorium in eine einstweilige Verfügung überführt worden ist, mangelt es an einem eigentlichen Anfechtungsobjekt. Zur Debatte steht dann einzig noch die Frage, ob es richtig war, vor Gewährung des rechtlichen Gehörs zu entscheiden. An einem solchen Entscheid besteht in der Regel jedoch kein rechtlich schützenswertes Interesse. Besondere - Umstände, die ausnahmsweise eine nachträgliche Überprüfung der Dringlichkeit rechtfertigen könnten, können etwa vorliegen, wenn der Gesuchsgegner mit dem Erlass weiterer superprovisorische Verfügungen rechnen muss, ohne dass je rechtzeitig überprüft werden könnte, ob Dringlichkeit besteht.

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 23. November 1990*