Defective Service of Process Renders Judicial Notice Insufficient

SOG 1990 Nr. 13

§§ 72 ff. ZPO. *Zustellung. Eine gerichtliche Sendung, durch die eine Partei erstmals von einem gegen sie eingeleiteten gerichtlichen Verfahren erfährt, muss ihr tatsächlich zugestellt werden; eine fiktive Zustellung genügt nicht.*

Die P. AG ersuchte den Gerichtspräsidenten, D. zu verpflichten, ihr ein geleastes Fahrzeug herauszugeben. Der Gerichtspräsident lud D. zu einer Verhandlung vor. Die Gerichtsurkunde, welche die Vorladung enthielt, wurde jedoch nicht abgeholt, weshalb sie ans Richteramt retourniert wurde. Die Vorladungsverfügung wurde daraufhin nochmals mit gewöhnlicher Briefpost an D. versandt. D. erschien nicht zur Verhandlung. Der Gerichtspräsident erliess eine einstweilige Verfügung, wonach D. das geleaste Fahrzeug an die P. AG herauszugeben habe. D. erhob Rekurs. Er rügte in erster Linie, der Gerichtspräsident habe entschieden, ohne ihn anzuhören. Er bestritt, eine Abholeinladung für eine Gerichtsurkunde erhalten zu haben. Das Obergericht hiess den Rekurs gut, hob die einstweilige Verfügung auf und wies die Sache an den Gerichtspäsidenten zurück.

2. Der Gerichtspräsident ist offenbar von der Praxis des Bundesgerichtes ausgegangen, wonach eine eingeschriebene Briefpostsendung dann, wenn der Adressat nicht angetroffen wird und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder in sein Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu gelten hat, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (BGE 115 Ia 15, 111 V 101 E. 2b mit Hinweisen).Diese Rechtssprechung ist jedoch nur dann massgebend, wenn das kantonale Recht keine ausdrückliche Regelung enthält und wenn die Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss; erst mit der Rechtshängigkeit entsteht nämlich ein Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können(BGE 115 Ia 15, 113 Ib 298 E. 2a, 107 V 189 E. 2, 97 III 10 E. 1 je mit Hinweisen).

Die Solothurnische Zivilprozessordnung sieht vor, dass Zustellungen soweit als möglich durch die Post, allenfalls durch die Weibel oder auf dem Wege der amtlichen Publikation vorgenommen werden (§ 72 ZPO).Unter Zustellung versteht die Zivilprozessordnung grundsätzlich die Übergabe der Sendung an den Adressaten (vgl. §§ 73 Abs. 2 und 75 Abs. 1 ZPO).Kann ein Gerichtsakt von den Postbetrieben nicht zugestellt werden, so hat der Weibel zu versuchen, ihn dem Adressaten -- oder einer erwachsenen Person seines Haushaltes (§ 73 Abs. 3 ZPO) -- zu übergeben. Ist auch dies nicht möglich, bleibt nur übrig, ihn im Amtsblatt und in geeigneten Zeitungen zu veröffentlichen (§ 78 ZPO).

Angesichts dieser klaren Vorschriften der Zivilprozessordnung darf nicht leichthin angenommen werden, eine Verfügung sei dem Adressaten zugestellt worden, obwohl sie ihm nicht übergeben werden konnte. Abgesehen vom Fall einer eigentlichen Annahmeverweigerung, kann dies etwa dann angenommen werden, wenn der Adressat selbst eine Klage oder ein Rechtsmittel eingereicht hat: In diesen Fällen hat er das Verfahren in Gang gesetzt, er weiss, dass er behördliche Zustellungen zu erwarten hat und es darf ihm zugemutet werden, dafür zu sorgen, dass diese auch während längeren Abwesenheiten zugestellt werden können. Eine an den Beklagten adressierte, ihm aber nicht übergebene Sendung könnte folglich nur unter der Voraussetzung als zugestellt erachtet werden, dass der Beklagte wenigstens weiss, dass gegen ihn ein gerichtliches Verfahren hängig ist. Eine gerichtliche Sendung, durch die eine Partei erstmals von einem gegen sie angestrengten Verfahren in Kenntnis gesetzt werden soll, muss der Partei, allenfalls mit Hilfe des Weibels oder der Polizei, also tatsächlich zugestellt werden. Hier hat die Partei nicht zum voraus mit der Zustellung gerichtlicher Sendungen zu rechnen und sie ist auch nicht zu geeigneten Vorkehrungen verpflichtet, um im Falle ihrer Abwesenheit die Zustellung gerichtlicher Sendungen dennoch zu ermöglichen. Vorbehalten bleibt einzig der Fall, dass der Adressat die effektive Zustellung der Sendung durch eine eigentliche Annahmeverweigerung vereitelt hat (Urteil vom 6.8.90 i.S. P. AG c. P.; vgl. auch AGVE 1986 Nr. 10, LGVE 1983 I Nr. 29).

3. ... (Hinweis auf RB 1968 Nr. 10) ...

Die in den Briefkasten des Adressaten eingelegte, von diesem aber nicht befolgte Abholungseinladung genügt also nicht, um die von der ZPO vorgeschriebene förmliche Zustellung durch Aushändigung der Sendung an den Adressaten zu ersetzen, wenn es sich um die Sendung handelt, durch die der Adressat erstmals Kenntnis von einem gegen ihn eingeleiteten Verfahren erlangen soll. Von einer eigentlichen Annahmeverweigerung kann nicht allein deshalb gesprochen werden, weil der Adressat, der noch keine Kenntnis vom Gerichtsverfahren hatte, eine Gerichtsurkunde auf der Post nicht abholt (ebenso AGVE 1986 Nr. 10 E. 2c und LGVE 1983 I Nr. 29).Weitere Umstände, die ausnahmsweise den Schluss auf eine Annahmeverweigerung rechtfertigen würden (wie etwa, dass der Adressat andauernd in Gerichtshändel verstrickt ist und gewohnheitsmässig Gerichtsurkunden weder entgegennimmt noch auf der Post abholt), sind im vorliegenden Fall nicht dargetan.

4. (Der Gesuchsgegner bestreitet, die als Brief an ihn versandte Vorladung erhalten zu haben. Da die Zustellung mittels Briefpost keine qualifizierte Zustellung im Sinne der §§ 72 ff. ZPO -- Aushändigung der Sendung gegen Empfangsbescheinigung -- ist, muss im Streitfall nachgewiesen werden, dass die Sendung dem Adressaten tatsächlich ausgehändigt wurde. Dieser Nachweis ist nicht erbracht, und es ist somit nicht nachgewiesen, dass der Gesuchsgegner zur Verhandlung vor dem Gerichtspräsidenten gehörig vorgeladen war. Damit ist sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.)

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 1. Oktober 1990*