Non-Appearance of Appellant at Appeal Hearing Does Not Cause Forfeiture.

SOG 1983 Nr. 7

§ 298 Abs. 1 ZPO. *Das Ausbleiben des persönlich vorgeladenen Appellanten, dessen Vertreter zur Hauptverhandlung erscheint, führt nicht zur Verwirkung der Appellation. Ist eine Parteibefragung vorgesehen, hat der ausbleibende Appellant jedoch die Rechtsnachteile nach §

157 Abs. 2 ZPO oder § 161 ZPO zu gewärtigen.*

In einem Scheidungsverfahren erschien der Appellant, obschon zur Parteibefragung persönlich vorgeladen, nicht zur Appellationsverhandlung, liess sich aber durch seinen Anwalt vertreten. Das Obergericht verneinte ein Verwirken der Appellation mit folgender Begründung:

Abgesehen davon, dass § 298 ZPO weder im Text noch im Marginale die Formulierung "persönliches Erscheinen der Parteien", wie sie im Grundsatzparagraphen (§ 48 ZPO) sowie in allen Anwendungsfällen (§§ 119, 147 und 241 Abs. 2 ZPO) ausnahmslos verwendet wird, enthält, ist eine Ausdehnung dieser prozessualen Obliegenheit auf die Appellationsverhandlung sachlich nicht gerechtfertigt. Die Appellation bewirkt die Fortführung des Prozesses in zweiter Instanz. Folgerichtig bestimmt denn auch § 297 ZPO, dass für die Appellationsverhandlung sinngemäss die Bestimmungen für das erstinstanzliche Verfahren gelten. Zur Wahrung der Rechte des Klägers an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aber reicht das Auftreten seines Rechtsbeistandes in der Regel aus.

Die Verwirkung der Appellation stellt einen schwerwiegenden Rechtsnachteil für prozessuale Unachtsamkeit dar. Diese Rechtsfolge darf nur dann angeordnet werden, wenn deren Voraussetzungen im Gesetz klar und unmissverständlich umschrieben sind. An diesem Erfordernis fehlt es aber, wenn zwar der Appellant der obergerichtlichen Hauptverhandlung unentschuldigt fernbleibt, jedoch sein Anwalt erscheint. § 298 Abs. 1 ZPO ist in enger Anlehnung an den beinahe gleichlautenden Art. 353 der bernischen ZPO von 1918 entstanden (vgl. die Formulierung von § 292 des regierungsrätlichen Entwurfes in KRV 1966

S. 182).Auch der Appellationshof des Kantons Bern legt Art. 353 der bernischen ZPO in der Weise aus, dass die Verwirkungsfolge bei alleinigem Erscheinen des Anwaltes des Appellanten nicht eintritt (ZBJV 1936 S. 570).

Der Appellant wurde zur Hauptverhandlung vor Obergericht vorgeladen mit der Orientierung, dass eine Parteibefragung stattfinde und die Parteien deshalb persönlich zu erscheinen hätten. Für den Fall des Ausbleibens einer Partei wurde auf die Bestimmungen von §§ 161 und 298 ZPO verwiesen. Dieser Formulierung durfte der Appellant nach Treu und Glauben entnehmen, dass sich die Erscheinungslast lediglich auf die beabsichtigte Einvernahme als Partei, nicht jedoch auf die mögliche Verwirkungsfolge bezieht. Die in Frage kommenden Säumnisfolgen dürfen in der Tat nicht miteinander vermengt werden.

Erscheint nur der Vertreter des Appellanten, zieht dies zwar nicht die Verwirkung des Rechtsmittels nach sich, doch hat der Appellant, wenn seine Einvernahme angeordnet worden ist, andere Rechtsnachteile zu gewärtigen (§ 157 Abs. 2 ZPO: der Richter würdigt das Fernbleiben einer Partei im Rahmen der freien Beweiswürdigung; § 161 ZPO: Vergütung der dadurch verursachten Mehraufwendungen der Gegenpartei).Unterliegt der Prozess, wie auch im vorliegenden Fall, der Herrschaft der Offizialmaxime, so hat das Obergericht zu entscheiden, ob auf die Einvernahme des Appellanten verzichtet werden kann, oder ob die Parteibefragung nötig bleibt, die Appellationsverhandlung infolgedessen zu verschieben ist und die dadurch entstandenen Gerichtsund Parteikosten dem Säumigen aufzuerlegen sind.

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9. März 1983*