Adoption Consent Dispensation Balancing Test

SOG 1980 Nr. 20

Art. 265a, Art. 265c ZGB. *Zustimmung der Eltern

zur Adoption. Wenn der Tatbestand von Art. 265c Ziff. 2 gegeben ist, kann die

Behörde - weil eine Kann-Vorschrift vorliegt - gestützt auf andere Umstände

gleichwohl auf der Notwendigkeit der Zustimmung beharren. Zur Frage, was alles

für Umstände zu berücksichtigen, bzw. welche Interessen abzuwägen sind. Der in

der bisherigen Praxis vertretene Grundsatz, dass nichts darauf ankomme ob der

fragliche Elternteil sich verschuldeterweise oder unverschuldeterweise nicht um

das Kind gekümmert hat, darf nicht verabsolutiert werden.*

Im Jahre 1970 wurden die Eheleute X-Y geschieden. Das der

Ehe entsprossene Kind Roland, geb. 1968, wurde unter die elterliche Gewalt der

Mutter gestellt. Am 9. Juli 1976 heiratete Frau Y, geschiedene X, Herrn Z. Ihn

kannte sie schon seit Herbst 1973; sie wie auch ihr Sohn Roland wohnten schon

seit Herbst 1975 mit Herrn Z zusammen. Im Juli 1978 bemühte sich Herr Z mit

verschiedenen Schreiben darum, dass Herr X sich mit einer Adoption des Sohnes

Roland durch Herrn Z einverstanden erkläre. Herr X gab auf die Schreiben keine

Antwort. Hierauf stellte Herr Z beim Justizdepartement des Kantons Solothurn

ein Gesuch um Adoption seines Stiefsohnes Roland X. Er stellte dabei den Antrag,

es sei im Sinne von Art. 265c ZGB die Adoption trotz mangelnder Zustimmung des

Vaters - die Zustimmung der Mutter lag vor - zu bewilligen. Nach Vaters - die Zustimmung

der Mutter lag vor -zu bewilligen. Nach einem längeren Abklärungsverfahren wies

das Departement das Adoptionsgesuch ab. Es stützte sich darauf, dass die

Zustimmung des leiblichen Vaters fehle. Gegen den Entscheid des

Justizdepartementes erhob Herr Z beim Verwaltungsgericht Beschwerde und

verlangte, es sei festzustellen, dass für die Behandlung des Adoptionsgesuches

und für die Adoption des Stiefsohnes Roland X von der Zustimmung des leiblichen

Vaters abzusehen sei. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab, aus

folgenden Erwägungen:

a) Es geht um die Frage, ob das Justiz-Departement das Adoptionsgesuch

mit der Begründung abweisen durfte, es fehle an der Zustimmung des Vaters. Der

Beschwerdeführer ist der Meinung, im vorliegenden Fall sei die Verweigerung der

Zustimmung unbeachtlich, es liege ein Fall nach Art. 265c Ziff. 2 ZGB vor. Art.

265a ZGB verlangt, dass sowohl der Vater wie die Mutter der Adoption zustimmen.

Von der Zustimmung kann nach Art. 265c dann abgesehen werden, wenn der

betreffende Elternteil

1. unbekannt, mit unbekanntem Aufenthalt länger abwesend

oder dauernd urteilsunfähig ist;

2. wenn er sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat.

Art. 265c gibt demnach an, wann ausnahmsweise von der Regel

des Art. 265a abgewichen werden kann, Die Ausnahmeregel des Art. 265c ist --

und das ist wohl zu beachten -- als Kann-Vorschrift konstruiert, und zwar als

klassische Kann-Vorschrift des Privatrechts, welche im Sinne von Art. 4 ZGB als

Verweis auf das Ermessen der anwendenden Behörde zu verstehen ist und damit

einen Billigkeitsentscheid verlangt (Eichenberger, Die materiellen Voraussetzungen

der Adoption Unmündiger nach neuem schweizerischem Adoptionsrecht, S. 215 bei N

149; s. auch Meier-Hayoz, Kommentar Einleitung ZGB, N 72 zu Art. 4).Das

bedeutet: Sind die in Art. 265c Ziff. 1 oder 2 umschriebenen Sachverhalte

gegeben, so kann die Behörde von der Zustimmung absehen, muss aber nicht,

sondern kann - zumindest beim Sachverhalt nach Ziff. 2, der im vorliegenden

Fall einzig in Frage steht -- auf der Notwendigkeit der Zustimmung beharren.

Den Entscheid darüber, ob sie trotz Vorliegen der Voraussetzungen nach Art.

265c auf der Regel des Art. 265a beharren will, darf die Behörde allerdings -- wie

jeden Billigkeitsentscheid - nicht willkürlich treffen, sondern nur auf Grund

objektiver Abwägung. In Frage kommt eine Interessenabwägung, welche die

Situation des die Zustimmung verweigernden Elternteils auf der einen, des zu

adoptierenden Kindes auf der andern Seite berücksichtigt. Der Beschwerdeführer

macht geltend, der Gesuchsgegner habe sich im Sinne von Art. 265c ZGB nicht

ernstlich um das Kind Roland gekümmert. Der Vater hat, wie an der heutigen

Verhandlung hervorgegangen ist, das Kind seit rund sechs Jahren nicht mehr

besucht und nicht mehr auf Besuch genommen. Er hat es zwar hie und da im Dorf,

zufällig und im Vorübergehen, gesehen, aber es nicht angesprochen. (Ob er es

wenigstens gegrüsst hat, ist umstritten.) Der Vater hat lediglich während der

ganzen Zeit seine Alimentationsverpflichtung korrekt erfüllt. Im Übrigen macht

er geltend, er sei mit dem Kinde innerlich immer noch verbunden und ihn treffe

an der Aufgabe des Kontakts keine Schuld, indem er mit den Besuchen aufgehört

habe, weil die Besuche, nachdem Herr Z in den Lebenskreis des Kindes getreten

sei, wegen des Widerstandes des Kindes fast nicht mehr durchführbar gewesen

seien und er (der Vater) das Kind habe schonen wollen. Nach Doktrin und Praxis

genügt es aber für ein ernsthaftes Sich-Kümmern im Sinne von Art. 265c Ziff. 2

ZGB nicht, dass die Alimente bezahlt werden und dass sich die Eltern innerlich

mit dem Kinde verbunden fühlen; es kommt auch nicht darauf an, ob der Mangel an

Kontakt mit dem Kinde den Eltern zum Vorwurf gemacht werden kann oder nicht.

Hegnauer fasst diese Stellungnahme von Doktrin und Praxis zu Art. 265c Ziff. 2

wie folgt zusammen: Der Elternteil habe sich dann nicht ernstlich um das Kind

gekümmert, "wenn zwischen dem Elternteil und dem Kind keine lebendige

Beziehung mehr besteht und das Kind von einem Sich-Kümmern des Elternteils

objektiv nichts gespürt hat, mag diesen auch kein Verschulden daran treffen"

(Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 1977, S. 76; ähnlich, mit detaillierter

Darstellung der einschlägigen Verwaltungspraxis, Hegnauer in SJZ 1976, S.

205/206). Von dieser Umschreibung her gesehen kann man kaum abstreiten, dass

der Tatbestand von Art. 265c Ziff. 2 ZGB im vorliegenden Fall gegeben wäre. Das

gibt nun aber dem Adoptivvater in spe noch keinen Rechtsanspruch auf einen die

Adoption ermöglichenden Entscheid über die Zustimmungsfrage. Die Behörde kann

vielmehr - wie oben dargelegt - trotzdem auf der Notwendigkeit der Zustimmung

beharren, indem sie eben noch auf andere Umstände abstellt als auf die Frage,

ob der in Art. 265c ZGB umschriebene Sachverhalt gegeben sei. Im Vordergrund

steht die oben erwähnte Interessenabwägung, bei der die Interessen des Vaters

an der Beibehaltung des bisherigen Kindesverhältnisses einerseits und das

Interesse des Kindes an der Adoption anderseits abzuwägen sind. Es rechtfertigt

sich, im Folgenden in diesem Sinne die Verhältnisse der Parteien zu würdigen.

Dabei ist aber auch die Frage, wieweit Herr X das "Einfrieren" seiner

Beziehungen zu Roland zum Vorwurf gemacht werden kann, einzubeziehen. Der oben

erwähnte, in der bisherigen Praxis vertretene Grundsatz, dass nichts darauf

ankomme, ob der fragliche Elternteil sich verschuldeterweise oder

unverschuldeterweise nicht um das Kind gekümmert hat, darf nicht verabsolutiert

werden. Bei Verhältnissen, wo des Kindes Interessen an der Adoption überragend

gross sind - in den von Hegnauer an den angeführten Stellen zitierten

Adoptionsentscheiden (ZVW 1974, 63 Nr. 6 und 154 Nr. 16; 1975, 29 Nr. 4; 1976,

99 Nr. 11) handelte es sich vermutlich um derartige Situationen -, ist dieser

Grundsatz richtig. Wo indessen das Interesse des Kindes an der Adoption weniger

ausgeprägt ist, kann eine Übergehung der Verschuldensfrage stossend und im

Sinne von Art. 4 ZGB unbillig sein. Eine Frage für sich ist, wieweit die

Behörde ihre konkrete Abwägung im Hinblick auf das Adoptionsgeheimnis in den

Entscheiderwägungen zum Ausdruck bringen darf. Diese Frage spielt indessen für

den vorliegenden Fall keine Rolle, da dem Vater bekannt ist, wer adoptieren

will, und deshalb ohne weiteres die beidseitige konkrete Situation dargestellt

werden darf.

b) Bei der Würdigung der beidseitigen Situation ergibt sich

folgendes: Herr X hatte auf Grund der Kinderzuteilung im Scheidungsurteil zum

vornherein nur beschränkte Möglichkeiten, sich persönlich um das Kind zu

kümmern. Effektiv konnte er dies nur im Rahmen des Besuchsrechts tun. Wie die

heutige Befragung ergeben hat, übte er in den ersten Jahren nach der Scheidung

das Besuchsrecht regelmässig aus und hatte eine gute Beziehung zum Kinde. Im

Herbst 1973 lernte Frau Z ihren heutigen Mann kennen und dieser trat ab Ende

1973 regelmässig (Besuche über das Wochenende) in den Gesichtskreis des Kindes

Roland. Von da an hatte Herr X bei der Durchführung der Besuche grosse

Schwierigkeiten, indem das Kind gegen die Besuche Widerstand leistete und sie

zum Teil durch Erregungs-Szenen zum Abbruch brachte. Herr X hatte - soviel

bekannt ist - das damalige Scheitern der Besuchsausübung in keiner Weise

schuldhaft mitverursacht; offenbar konnte sich das Kind, das in Herrn Z eine

zweite väterliche Person, an die es sich sofort eng anschloss, zu erleben

begann, mit der Anforderung, sich mit zwei Vaterfiguren solidarisch zu zeigen,

seelisch nicht zurechtfinden. Her X kann zur Überzeugung, dass er um des Kindes

willen auf die Besuche verzichten müsse. Die Mutter des Kindes hat dem Gericht

erklärt, dass sie dies als richtig erachtet habe. Sonderbar ist allerdings,

dass die beiden darüber kaum miteinander sprachen. Herr X erklärte einfach, er

werde nun das Kind nicht mehr abholen, und die Mutter nahm das zustimmend zur

Kenntnis. Sonderbar ist ferner, dass es der Vater nachher sechs Jahre lang bei

diesem Zustand beliess, ohne sich zu bemühen, den Kontakt mit dem Kinde wieder

aufzunehmen. Zuerst suchte er das Kind wenigstens noch an Weihnachten auf,

wobei er ihm unter der Haustür ein Geschenk übergab; dann hörte auch das auf.

Begegnungen mit dem Kinde im Dorf führten zu keiner Kontaktaufnahme. Vor allem

aber suchte der Vater nicht über die Mutter oder den Stiefvater wieder Kontakt

mit dem Kinde zu erhalten. Die heutige Befragung hat sichtbar gemacht, dass

dieses erstaunliche Verhalten nicht daher stammt, dass das Kind Herrn X

gleichgültig gewesen wäre. Das Verhalten geht - wie man aus der Befragung

schliessen darf - vielmehr auf eine gewisse Scheu und Unbeholfenheit eines an

sich rechtschaffenen und seinem Kinde gegenüber gut gesinnten Mannes zurück.

Offenbar getraute er sich nicht, mit dem Kinde im Dorf Kontakt aufzunehmen,

damit man ihm nicht vorwerfe, er verwirre es. (Heute wurde denn auch effektiv

vom Stiefvater behauptet, das Kind habe etwas Angst vor den dörflichen

Begegnungen mit dem Vater.) Dass Herr X nicht den Weg fand, über Mutter oder

Stiefvater wieder Kontakt aufzunehmen, zeigt eine gewisse Unbeholfenheit im

menschlichen Umgang, die auch an der heutigen Verhandlung zum Ausdruck kam. Es

hängt dies aber auch damit zusammen, dass ihm die andere Seite in gar keiner

Weise entgegenkam. Ohne dass man den Vorwurf erheben dürfte, das Kind sei gegen

den Vater aufgestachelt worden, darf man füglich daran zweifeln, dass die

Mutter das Ihrige beigetragen hat, um die Beziehungen zwischen Vater und Kind

nach den missglückten Besuchstagen wieder lebendig zu machen; man war effektiv

durchaus zufrieden, dass der Vater dem Kinde fern blieb, und rührte nicht

daran. In welchem Ausmass die Familie Z und Her X nicht miteinander zu sprechen

verstanden, zeigt die unglückliche Art und Weise, in der Herr Z Herrn X um sein

Einverständnis mit der Adoption ersuchte: zuerst mit einem im Geschäftsstil

abgefassten, eingeschriebenen Brief, dann mit Fristsetzungen. Zusammengefasst

kann man sagen, dass Herr X 1974 den vorher guten Besuchskontakt mit dem Kinde

abbrach aus Gründen, die vernünftig waren und von Rücksichtnahme auf die

seelische Lage des Kindes zeugen. Dass er den Kontakt nachher nicht mehr

aufnahm, geht zum Teil auf seine Unbeholfenheit, zum Teil auf Schwierigkeiten

im Umgang mit Familie Z zurück, für die nicht allein Herr X verantwortlich ist.

Mit der Adoption würde das Kindesverhältnis mit dem leiblichen Vater erlöschen

(Art. 267 Abs. 2 ZGB).Das heisst, dass Herr X, der durch die Scheidung bereits

Obhut und elterliche Gewalt verlor, als Vater - rechtlich gesehen - gänzlich

"ausgelöscht" würde. Es ist dies ein sehr weitgehender Eingriff, der

abgesehen von den rechtlichen Einzelfolgen (bezüglich Name, Recht auf

persönliche Beziehung, Erbrecht usw.) ganz gewiss auch seine gefühlsmässige

Bedeutung hat. Bei den einzelnen Rechtsfolgen steht wohl im allgemeinen für den

Vater, der bei der Scheidung die elterliche Gewalt verloren hat, der Verlust

des Anspruchs auf persönlichen Verkehr (Besuchsrecht) im Vordergrund. Nun kann

man allerdings sagen, Herr X habe den persönlichen Verkehr ohnehin schon

aufgegeben; die Adoption bringe in diesem Punkte nichts neues, sondern nur eine

rechtliche Fixierung des bisherigen Zustandes. Allein, Herr X sieht das nicht

so. Er glaubt, dass sich sein Kind im Zuge der Entwicklung ändern könnte und in

einigen Jahren eine Annäherung an den Vater wieder akzeptieren könnte. Ob diese

Hoffnung begründet ist, ist fraglich, immerhin nicht derart ausgeschlossen,

dass man sagen dürfte, die endgültige Streichung des Besuchsrechtes, wie sie

die Adoption mit sich bringt, sei im vorliegenden Fall praktisch bedeutungslos

und stelle deshalb keinerlei Eingriff in die väterlichen Rechte dar. So oder so

aber ist vor allem die Gesamtheit der Rechtsfolgen, die sich aus Art. 267 Abs.

2 ZGB ergeben, zu sehen: die endgültige rechtliche "Streichung" als

Vater, und diese ist für einen Mann vom Schlage des Herrn X, trotz seiner

Passivität im Verhalten zu seinem Kinde, nur schwer zu tragen. Sie ist es umso

schwerer, als er keine andern Kinder hat. Erschwerend würde sich für ihn auch

auswirken, dass er im gleichen Dorf wohnt wie Familie Z und es eben trotz des

rechtlichen Schnitts immer wieder zu Begegnungen mit dem Kinde käme. Was

bedeutet umgekehrt die anbegehrte Adoption für das Kind?. Es würde sich um eine

Stiefkindadoption handeln. Die Stiefkindadoption hat grundsätzlich gesehen

gewiss ihren tiefen Sinn (vgl. Eichenberger, a.a.O., S. 110).Allein, bei einer

Konstellation, wie sie im Falle des Roland X vorliegt, kann nicht -- wie das im

Adoptionsgesuch geschah -- gesagt werden, erst die Adoption verschaffe dem

Kinde ein festes Heim und eine Familie. Bei Herrn und Frau Z hat Roland schon

heute sein Heim und seine engen Familienbeziehungen. Weil Frau Z seine Mutter

ist und die elterliche Gewalt innehat, ist diese Situation auch durchaus

gesichert. Mit der Adoption wird bezüglich Geborgenheit, sozialer Eingliederung

und Sicherheit nicht sehr viel mehr erreicht, als heute schon besteht. An der

heutigen Verhandlung hat Herr Z vor allem auf das Problem des Namens und

dasjenige des Besuchsrechts hingewiesen: Was den Namen anbelangt, so kann hier

für das Kind in der Tat ein echtes Problem bestehen. Dieses kann aber, wenn die

konkreten Umstände wirklich dringend dafür sprechen, mit einer Namensänderung

gelöst werden. Es wäre unverhältnismässig, wenn allein wegen des

Namensproblems, das sich gegebenenfalls auch anders lösen lässt, dem leiblichen

Vater sämtliche Rechtsfolgen des Art. 267 Abs. 2 ZGB zugemutet würden, - Was

das Besuchsrecht anbelangt, so erscheint es widersprüchlich, dem Vater

einerseits vorzuwerfen, er besuche das Kind überhaupt nicht mehr, anderseits

zur Begründung des Adoptionsgesuches geltend zu machen, mit der Adoption solle

unter anderem das Kind vor Besuchen des Vaters geschützt werden. Nun ist

allerdings zuzugeben, dass der Vater im vergangenen Frühling einen Besuch des

Kindes verlangt und durchgesetzt hat, der - was bei der Plötzlichkeit dieses

Versuches nicht erstaunt - in der früheren Art scheiterte. Der Vater hat diesen

Versuch offensichtlich als Reaktion auf den im Adoptionsgesuch erhobenen

Vorwurf, er habe sich nicht mehr um das Kind gekümmert, gestartet. Er sieht

nach dem Scheitern des Versuchs ein, dass er sein Besuchsrecht nicht erneut in

solch überstürzter Art durchsetzen kann. Eine Wiederaufnahme von Besuchen

kommt, wenn überhaupt, höchstens nach sorgfältiger Vorbereitung in Frage. Das

Verwaltungsgericht ist überzeugt, dass Herr X dies einsieht. Praktisch gesehen

besteht überhaupt keine Notwendigkeit, Roland X mit Hilfe einer Adoption vor

(unerwünschten) Kontakten mit seinem Vater zu schützen. Sollte Herr X -- was

aber nicht zu erwarten ist - Besuche durchsetzen wollen, welche dem Kinde

ernsthaft abträglich sein sollten, stünde immer noch Art. 274 Abs. 2 ZGB zur

Verfügung. Im Parteivortrag hat der Anwalt des Beschwerdeführers erklärt, Herr

Z setze sich seit Jahren für Roland X wie ein Vater ein und verdiene deshalb

mehr als der leibliche Vater, der sich um das Kind nicht kümmere, die

väterliche Rechtsstellung zu erhalten. Der Anwalt will damit auch das Interesse

des künftigen Adoptivvaters an der Adoption in die Interessenabwägung

einbeziehen. Allein, das dürfte kaum dem Geiste des neuen Adoptionsrechtes

entsprechen. Der zentrale Gesichtspunkt des neuen Adoptionsrechts ist das Kindeswohl

(Eichenberger, a.a.O., S. 143; Hegnauer, Kommentar, Einleitung N 35).Demgemäss

muss das Interesse des leiblichen Vaters an der Beibehaltung des

Kindesverhältnisses gewichtet werden gegenüber dem Interesse des Kindes an der

Adoption - und nicht (auch nicht zusätzlich) gegenüber dem Interesse des

Adoptivvaters in spe an der Adoption. (Vgl. die Umschreibung der massgeblichen

konkurrierenden Interessen bei Eichenberger, a.a.O., S. 214 bei N 147; von

einem Einbezug der Interessen des künftigen Adoptivvaters ist hier keine Rede.)

So ergibt sich schliesslich: Berücksichtigt man, dass die Erlöschung des

Kindesverhältnisses den Vater trotz der bereits bestehenden Einschränkungen

immer noch empfindlich treffen würde, berücksichtigt man ferner, dass die Würdigung

seines bisherigen Verhaltens gegenüber dem Sohn bezüglich Verschulden relativ

günstig ausfällt, und beachtet man anderseits, dass der Nachteil, der dem Kinde

erwächst, wenn die Adoption unterbleibt, bei den vorliegenden Verhältnissen

keineswegs gravierend ist, dann führt die Abwägung zum Schluss, dass das

Zustimmungsrecht des Vaters nicht übergangen werden darf. Ein Übergehen

erschiene bei der bestehenden Gesamtsituation ihm gegenüber als unbillig. Damit

erscheint der angefochtene Entscheid im Ergebnis als richtig. Die Beschwerde

ist deshalb abzuweisen.

*Verwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 1980*