Zoning Exception Denial Due to Legal Equality and Zoning Scheme Integrity

SOG 1979 Nr. 22

§ 14 NBR. Beim Ermessensentscheid über das Gesuch um eine Ausnahmebewilligung sind stets auch die allgemeinen Grundsätze über die Ausnahmebewilligungen zu beachten.

Die Liegenschaft des Beschwerdeführers befindet sich in der allgemeinen Wohnzone W 2. Hier sind nach § 77 des Baureglementes Riedholz zwei Vollgeschosse ohne Dachund Untergeschossausbau oder ein Vollgeschoss mit je einem halben Dachund Untergeschossausbau gestattet. Da das Gebäude des Beschwerdeführers heute zwei ausgebaute Vollgeschosse aufweist, verstösst der Ausbau des Dachgeschosses offensichtlich gegen § 77. Das wird vom Beschwerdeführer auch keineswegs bestritten. Er beruft sich indessen auf § 3 des Baureglementes und behauptet, die Baubehörden hätten ihm eine entsprechende Ausnahmebewilligung zu erteilen. § 3 Abs. 1 des Baureglementes Riedholz lautet:

"Bei Umbauten bestehender Gebäulichkeiten, durch die wesentliche Verbesserungen erzielt werden, kann die Baukommission mit Zustimmung des Baudepartementes Ausnahmen von den Vorschriften dieses Reglementes gestatten, wenn deren Einhaltung zu einer unzumutbaren Härte führen würde. Auf berechtigte nachbarliche Interessen ist Rücksicht zu nehmen." Die Bestimmung entspricht § 14 des Normalbaureglementes. Das Baudepartement erklärt im angefochtenen Entscheid, es handle sich vorliegend nicht um einen Umbau, durch den wesentliche Verbesserungen erzielt werden.

Es werde nicht eine in einem wesentlichen Punkt -- zum Beispiel Wohnhygiene -- ungenügende Wohnung verbessert, sondern lediglich die Nutzung auf das dritte Geschoss ausgedehnt. Der Beschwerdeführer beharrt demgegenüber darauf, dass man es mit einer Verbesserung im Sinne der zitierten Reglementsbestimmungen zu tun habe. Wie es damit steht, kann indessen letztlich offen bleiben. Wesentlich ist, dass die Baubehörde die Erteilung einer Ausnahmebewilligung, auch bei Vorliegen der im Reglement genannten Voraussetzungen, verweigern kann. Es wird dies mit der Wendung "kann ... gestatten" zum Ausdruck gebracht.

Es handelt sich hier um eine sogenannte "Kann-Vorschrift". Der Behörde steht ein gewisses Ermessen zu. Sie muss aber bei ihrem Ermessensentscheid die allgemeinen Grundsätze über die Ausnahmebewilligungen insbesondere den Grundsatz der Rechtsgleichheit einhalten. So darf die Behörde mit einer Ausnahmebewilligung nicht einfach einen Grundgedanken der Zonenordnung ausser Kraft setzen (vgl. auch Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtssprechung, 5. A., S. 227). Vorliegend ist der innere Grund dafür, weshalb gerade im Falle des Beschwerdeführers von der klaren Vorschrift über den Geschossausbau abgewichen werden soll, nicht zu finden.

Würde dem Beschwerdeführer die verlangte Ausnahmebewilligung erteilt, müsste -- um der Rechtsgleichheit willen -- praktisch jedem, der aus irgendwelchen persönlichen Gründen eine grössere Ausnützung seines Hauses, als sie die Zonenordnung zulässt, wünscht, eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Dass damit die ganze Zonenordnung bedroht würde, versteht sich von selbst. Nun erachtet es allerdings der Beschwerdeführer als wesentlich, dass sein Haus aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der Zonenordnung stammt. Allein, das ist im vorliegenden Zusammenhang nicht massgeblich.

Es ist nicht einzusehen, weshalb die Eigentümer solcher Häuser den andern gegenüber grundsätzlich privilegiert sein sollen. Es würde dies den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzen und zwar sehr empfindlich. Nach allem kann nicht beanstandet werden, dass die Baubehörden die Erteilung einer Ausnahmebewilligung verweigert haben. Im Gegenteil, die Erteilung einer Ausnahmebewilligung wäre geradezu unzulässig gewesen, weil sie gegen die allgemeinen Grundsätze über die Ausnahmebewilligungen verstossen hätte. Ist aber die Ausnahmebewilligung zurecht verweigert worden, kann auch die Ablehnung des Baugesuches nicht beanstandet werden, und die Beschwerde muss abgewiesen werden.

*Verwaltungsgericht, Urteil vom 1. März 1979*