Public Servant Reappointment Denial and Right to Hearing

SOG 1977 Nr. 29

Art. 4 BV (Grundsatz des rechtlichen Gehörs); § 28

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren; Art. 6 Abs. 3 KV; §§ 23 Abs. 3, 24

Abs. 2 VRG. Verfahren bei Nichtwiederwahl eines Beamten:

-

*Der Beamte ist vor Erlass der Nichtwiederwahl-Verfügung

anzuhören und es ist ihm vorher der Grund der beabsichtigten Nichtwiederwahl -

genügend konkretisiert - bekanntzugeben (Erw. a-Erw. c);*

-

*zur Frage, inwiefern dem Beamten die Namen von

Auskunftspersonen verschwiegen, bzw. inwiefern ihm zum Schutze dieser Personen

die Akteneinsicht verweigert werden darf (Erw. d);*

-

*zum Begriff des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens (Erw. a

und Erw. c).*

In dem in Nr. 28 hievor erwähnten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren

machte der Beschwerdeführer vorab Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch den

Stiftungsrat des Bürgerspitals geltend. Das Verwaltungsgericht hiess diese Rüge

gut mit der folgenden Begründung: a) Die Parteien sind übereinstimmend der

Meinung, dass die Sache, wie sie dem Stiftungsrat vorgelegen ist, als

"nichtstreitiger Fall" im Sinne von § 23 Abs. 3 VGR anzusehen ist und

dass deshalb aus § 23 kein Anspruch auf vorgängige Anhörung und schon gar nicht

ein Anspruch auf Teilnahme an den Beweisvorkehren abzuleiten sei. Diese

Auffassung dürfte richtig sein. Wenn die Doktrin bezüglich Anspruch auf

rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren zwischen streitigen und

nichtstreitigen Verfahren unterscheidet, meint sie auf der einen Seite

Verfahren, bei denen es um Rechtssprechung, d. h. Streitentscheidung geht

(verwaltungsinterne oder verwaltungsgerichtliche), und auf der andern Seite die

übrigen Verfahren (so Tinner, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964 2. HbB, S. 397 ff;

Giacometti, Allgemeine Lehre des rechtstaatlichen Verwaltungsrechtes, S. 454

f).Die Verfügung betreffend Nichtwiederwahl gehört selbstverständlich nicht zur

Rechtssprechung. Anderseits ist sie für den betreffenden Beamten von so

einschneidender Tragweite, dass auf Grund des aus Art. 4 BV abgeleiteten

bundesrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör zweifellos eine vorgängige

Anhörung unumgänglich ist. Das ist im Grunde genommen unbestritten. Im übrigen

kommt der grundsätzliche Anspruch auf vorgängige Anhörung nun auch in der Verordnung

des Regierungsrates über die Wiederwahl der Beamten, Angestellten und Arbeiter

der kantonalen Verwaltung, der Anstalten und Betriebe für die Amtsdauer

1977-1981 vom 4.1.1977 zum Ausdruck (§ 4 Abs. 2).Umstritten ist indessen das

Ausmass der zu gewährenden Anhörung. Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm

seien nur Pauschalvorwürfe bekanntgegeben worden, nicht aber Hinweise auf

konkrete Vorfälle. Da ihm nicht bekanntgegeben worden sei, wann und wo, bei

welchen Gelegenheiten und unter welchen Umständen und gegenüber welchen

Personen er die Pflichtverletzungen begangen haben solle, sei ihm verunmöglicht

worden, die Behauptungen zu verifizieren und Gegenbeweise zu beantragen. Im besonderen

beanstandete er, dass ihm nicht Einsicht in den wesentlichen Inhalt der Akten

über die Erhebungen des Stiftungsrates bei Auskunftspersonen gegeben worden

sei. Wenn sich ein Beamter zur beabsichtigten Nichtwiederwahl soll äussern

können, muss er zuerst wissen, weshalb man die Wiederwahl ablehnen will. Die

Verordnung des Regierungsrates vom 4.1.1977 schreibt in diesem Sinne vor, dass

die Departemente ihre Anträge auf Nichtwiederwahl zu begründen haben und dass

diese Begründung dem betreffenden Staatsangestellten mitzuteilen sei mit

Fristsetzung zur Stellungnahme. Wenn, wie im vorliegenden Fall, nicht eine Verwaltungsabteilung

Antrag stellt, sondern die Wahlbehörde allein handelt, hat sie selbst vorweg

mitzuteilen, weshalb sie die Nichtwiederwahl ins Auge fasst. Der Stiftungsrat

stellt sich auf den Standpunkt, er habe mit seinen Schreiben vom 14.9.1976 und

vom 2.12.1976 sowie durch die Aussprache vom 4.11.1976 genügend mitgeteilt,

weshalb er die Nichtwiederwahl ins Auge fasse, und der Beschwerdeführer habe

sich gestützt auf diese Mitteilungen genügend verteidigen können. b) Es

rechtfertigt sich, vorab den Inhalt der Mitteilungen klarzustellen, auf die

sich der Stiftungsrat stützt, wenn er dem Einwand des Beschwerdeführers

gegenüber behauptet, er habe seine Vorwürfe genügend substantiiert. .(Das

Verwaltungsgericht gab hier den Wortlaut der Mitteilungen und den Ablauf der

erwähnten Aussprachen wieder.) c) Der Stiftungsrat bestreitet nicht, dass er

die Vorwürfe dem Beschwerdeführer in einer relativ pauschalen Form mitgeteilt

hat. Er beruft sich aber mit Hinweis auf Imboden/Rhinow,

Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., S. 509 darauf, dass in einem nichtstreitigen

Verfahren, wie es hier in Frage steht, die Betroffenen nur das Recht hätten,

vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu

nehmen. Aus diesem Anspruch könne nicht ein solcher auf Mitteilung konkreter

Vorfälle (d. h. einzelner Punkte des Beweisverfahrens) abgeleitet werden. Diese

Auflassung des Stiftungsrates dürfte aber auf einem Missverständnis über die

betreffende Literaturstelle beruhen. Wenn hier unter Ziff. 2 gesagt wird, die

Beteiligten hätten das Recht, vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu

nehmen, hebt sich das ab von dem unmittelbar vorher unter Ziff. 1 Gesagten, wo

vom Recht auf Teilnahme am Beweisverfahren die Rede ist. Das Recht, vom

Beweisergebnis Kenntnis zu erhalten, steht auch in nichtstreitigen Verfahren

zu, während das Recht auf Teilnahme am Beweisverfahren (z. B. Anwesenheit bei

Befragungen) auf die Streitverfahren beschränkt ist. Kein Anhaltspunkt findet

sich in der angeführten Stelle dafür, dass das mitzuteilende Ergebnis zum

vornherein der Konkretheit entbehren dürfte. Ist einmal anerkannt, dass

bezüglich Nichtwiederwahlbeschluss ein Anspruch auf rechtliches Gehör besteht,

dann setzt dieser Anspruch eine der Sachlage entsprechende Konkretisierung der

Vorwürfe voraus. Bleiben die Vorwürfe zu allgemein, kann sie der Beamte

höchstens bestreiten, hingegen kann er keine Gegenbeweise antreten und kann,

was vor allem wichtig sein kann, die hinter den Vorwürfen stehenden Vorfälle

nicht näher erklären; er kann für sein Vorgehen nicht um Verständnis werben. Es

ist kein Grund zu finden, wieso vor einer Nichtwiederwahl - wenn der Anspruch

auf rechtliches Gehör einmal feststeht - weniger konkrete Vorhalte genügen

sollten als in anderen Verfahren. Im Gegenteil: Ganz abgesehen vom formellen

Anspruch auf rechtliches Gehör entspricht es moderner Übung im Personalwesen,

dass mit dem Angestellten über seine Fehler offen gesprochen wird, wobei

Offenheit natürlich immer auch Konkretheit des Gesprächs voraussetzt. Es wäre

widersprüchlich, ausgerechnet dann, wenn es um die weittragende Frage einer

eventuellen Nichtwiederwahl geht, von dieser Übung abzugehen. Eine bloss

pauschale Mitteilung der Beanstandung lässt sich auch nicht daraus ableiten,

dass die Wahlbehörde beim Entscheid über die Wiederwahl grössten Ermessensspielraum

hat. Verglichen mit einer disziplinarischen Entlassung oder mit einer

Entlassung aus wichtigem Grund (§ 56 StPG) vermag - wenn der Grundsatz der

Amtsdauer nach § 6 KV nicht zur Farce werden soll - schon relativ Weniges eine

Nichtwiederwahl zu begründen. Das relativ Wenige ist indessen dem Betroffenen

konkret vorzuhalten, das heisst so konkret, dass er sich im Sinne der obigen

Ausführungen seinerseits konkret dazu äussern kann... d) Der eigentliche Grund,

weshalb der Stiftungsrat seine Vorwürfe nicht konkretisieren wollte, lag nun

aber darin, dass er die Namen seiner Auskunftspersonen nicht bekannt geben

wollte. Aus diesem Grunde verweigerte er die vom Beschwerdeführer verlangte

Akteneinsicht - die dem Beschwerdeführer zur Konkretisierung der Vorwürfe

vermutlich genügt hätte - und wollte er offenbar auch nicht ohne Aktenöffnung

die Vorfälle in einem Ausmass konkretisieren, das möglicherweise zur Identifizierung

der Auskunftspersonen geführt hätte. Die Frage, ob der Stiftungsrat die Namen

der Auskunftsperson geheim halten, beziehungsweise wegen dieser Namen die

Akteneinsicht verweigern durfte, ist die Kernfrage des vorliegenden Streites,

soweit er sich um die Frage des rechtlichen Gehörs dreht. Zu ihr ist nun noch

Stellung zu nehmen. Der Stiftungsrat beruft sich darauf, der Anspruch auf

rechtliches Gehör gewährleiste kein beschränktes Akteneinsichtsrecht. Dieses finde

seine Grenze an den berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Staates oder

Dritter, insbesondere auch von Auskunftspersonen. Gewiss sind gegenüber dem

Recht auf Akteneinsicht Geheimhaltungsinteressen zu berücksichtigen. Das

Verwaltungsrechtspflegegesetz enthält denn auch zu diesem Problem in § 24 Abs.

2 eine Bestimmung. Nach ihr kann die Einsichtnahme verweigert werden, wenn

"wichtige öffentliche oder schutzwürdige private Interessen" zu

wahren sind. Will aber beim Entscheid auf die Aktenstücke Bezug genommen

werden, "so ist der Partei, der die Einsicht verweigert wurde, vorgängig

der wesentliche Inhalt des Aktenstückes mündlich oder schriftlich

bekanntzugeben und ihr Gelegenheit zu bieten, die Gegenbeweismittel zu

bezeichnen". Diese Bestimmung stimmt inhaltlich im wesentlichen mit §§ 27

und 28 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwG) überein, deren

Gehalt vom Bundesgericht als Bestandteil des von Art. 4 BV garantierten

Anspruches auf rechtliches Gehör bezeichnet worden ist (BGE 100 Ia 104; 98 Ia

169). Der Stiftungsrat macht geltend, es gehe darum, die Auskunftspersonen vor Ehrverletzungsklagen

zu schützen, was umso mehr am Platz sei, als die Personen nicht von sich aus,

sondern auf Veranlassung des Stiftungsrates und zudem - soweit sie noch im

Bürgerspital tätig waren - in Befolgung ihrer Dienst- und Treuepflicht

ausgesagt hätten; es gehe auch darum, sie in ihrer Abhängigkeit vom

Beschwerdeführer zu schützen, indem sie bei Bekanntgabe ihres Namens in ihrem

wirtschaftlichen Fortkommen gefährdet seien (z. B. Prüfung des Lehrpersonals,

Zeugnisse, bei ehemaligen Mitarbeitern Auskünfte gegenüber auswärtigen Kollegen

des Beschwerdeführers). Ferner 9ehe es auch um das (öffentliche) Interesse des

Bürgerspitals, indem Bekanntgabe der Namen die Spannungen im Betrieb

vergrössert hätten und indem der Stiftungsrat für seine Führungsaufgabe auf

Auskünfte des Personals angewiesen sei, welche Auskünfte er aber nur erhalte,

wenn er Diskretion zusichern könne. Dass solche Interessen an der Geheimhaltung

der Auskunftspersonen bestehen, ist nicht von der Hand zu weisen. Allein, auch

wenn man annehmen will, die angeführten Interessen vermöchten unter Umständen

eine Einschränkung der Akteneinsicht zu rechtfertigen, fragt sich immer noch,

ob denn der Stiftungsrat dem Beschwerdeführer wirklich den "wesentlichen

Inhalt" der Akten im Sinne von § 24 Abs. 2 VRG beziehungsweise § 28 VwG

mitgeteilt hat. Es ist schon vorn ausführlich dargelegt worden, dass sich der

Beschwerdeführer den bloss pauschalen Mitteilungen gegenüber nicht wirksam

verteidigen kann. Wenn dem Beschwerdeführer wirklich rechtliches Gehör gewährt

werden soll, müssen ihm die Vorwürfe weit konkreter mitgeteilt werden, was aber

offenbar - zum Teil - die Nennung von Auskunftspersonen nötig macht (vgl. zu

diesem Problem Imboden/Rhinow, a.a.O. S. 522 oben).Das Problem läuft letztlich auf

eine konkrete Interessenabwägung hinaus: Ist dem Bürgerspital zuzumuten, auf

Nichtwiederwahlgründe zu verzichten, die es - wegen der wähnten

Geheimhaltungsinteressen - nicht mit Namensnennung belegen will, oder ist

umgekehrt dem Beschwerdeführer zuzumuten - um der gleichen Geheimhaltungsinteressen

willen -, auf eine wirksame Verteidigung zu verzichten, wobei ihm allerdings

die Garantie verbliebe, dass das geheimzuhaltende Material noch von der

unabhängigen Beschwerdeinstanz geprüft würde. Die Interessenabwägung endet

vorliegend klar zugunsten des Beschwerdeführers: Für ihn steht mit der

Nichtwiederwahl an sich schon ein weittragendes Interesse auf dem Spiel. Vor

allem aber werden ihm in der Begründung der Nichtwiederwahl zum Teil schwere

Amtspflichtverletzungen vorgeworfen. Solche Vorwürfe, wenn sie ernst zu nehmen

sind, hätten im Grunde genommen eine Disziplinaruntersuchung indiziert.

Verzichtet man darauf, so hat der Betroffene, der die Vorwürfe bestreiten will,

natürlich ein wesentliches Interesse daran, sich zum mindesten im formlosen

Verfahren der Nichtwiederwahl rechtfertigen zu können. Was umgekehrt die

öffentlichen Interessen anbelangt, so geht es nicht um solche der

Landesverteidigung oder der Verbrechensbekämpfung und dergleichen. Der

Stiftungsrat verweist auf sein Interesse an der Vermeidung von Spannungen im

Spitalbetrieb. Er hat aber auch zu beachten, dass es keineswegs im Interesse

des Spitals liegt, wenn seine Chefärzte verunsichert werden und befürchten, man

könnte sie entlassen, ohne dass sie sich gegen schwerste Vorwürfe angemessen verteidigen

könnten, und wenn eine solche Auffassung über das Bürgerspital sich in der

schweizerischen Ärzteschaft verbreiten sollte. Was die Geheimhaltungsinteressen

der privaten Personen anbelangt, so darf der Stiftungsrat selbstverständlich

die Namen und die (detaillierten) Auskünfte der Auskunftspersonen, denen er

Geheimhaltung versichert hat, nach dem Prinzip von Treu und Glauben nicht

preisgeben (K. Reinhardt, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, S. 189).Es

fragt sich aber, ob der Stiftungsrat wirklich durchgehend Geheimhaltung

versprechen musste. Es ist ihm zumutbar, noch einmal genau zu überlegen, welche

Personen wirklich geschützt werden müssen und bei welchen das weniger nötig

ist, und auf Grund dieser Überlegung mit den in Frage kommenden Auskunftspersonen

noch einmal über das Problem der Diskretion zu sprechen. Über einzelne Personen

ist im ganzen Verfahren bereits derart viel - mit Namensnennung - gesprochen

worden, dass nicht recht verständlich ist, weshalb hier nicht von allen

Beteiligten mit wirklich offenen Karten gespielt werden kann. Schliesslich ist

noch zu bedenken, dass es ja im freien Ermessen des Stiftungsrates als

Wahlbehörde steht, welche Vorfälle und Vorwürfe er zur Begründung der

Nichtwiederwahl anführen (und sie damit der eventuellen Willkürprüfung durch

das Verwaltungsgericht aussetzen) will und welche nicht. Er dürfte damit

wirklich berechtigte Geheimhaltungsinteressen genügend steuern können. (Das

Verwaltungsgericht stellte schliesslich zusammenfassend fest, dass dem

Beschwerdeführer das rechtliche Gehör nicht genügend gewährt worden sei und

dass der Beschluss auf Nichtwiederwahl aufzuheben sei.)

*Verwaltungsgericht, Urteil vom 20. April 1977*