Maintenance Allowance Modification Barred by Prior Separation Decree

SOG 1975 Nr. 1

Art. 145 ZGB. *Der in einem rechtskräftigen Trennungsurteil festgesetzte Unterhaltsbeitrag kann in einem nachfolgenden Scheidungsprozess nicht mit einer vorsorglichen Massregel abgeändert werden.*

Die Eheleute S.-L. waren 1971 vom Amtsgericht im Sinne von Art. 147 ZGB gerichtlich getrennt worden. Das Trennungsurteil regelte u. a. auch die vom Ehemann der Ehefrau zu leistenden Unterhaltsbeiträge. 1975 klagte der Ehemann auf Scheidung. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens erliess der Amtsgerichtspräsident eine Verfügung nach Art. 145 ZGB, mit welcher er auf Grund veränderter Verhältnisse die vom Ehemann zu leistenden Unterhaltsbeiträge anders regelte als das genannte Trennungsurteil. Gegen die Verfügung wurde Rekurs erhoben. Das Obergericht äusserte sich zur Frage, ob die vorsorgliche Verfügung angesichts des Trennungsurteils zulässig sei, wie folgt:

1. Für die Auffassung des Instruktionsrichters könnte zunächst sprechen, dass ihm durch § 230 Abs. 1 ZPO ganz allgemein die Kompetenz eingeräumt wird, in Ehestreitsachen "die für die Dauer des Prozesses notwendigen Massregeln" zu treffen. Zweifellos bildet das vorliegende Verfahren eine Ehestreitsache. Zu beachten ist aber, dass gemäss der erwähnten Bestimmung unserer Zivilprozessordnung nur die "notwendigen" Massregeln zu erlassen sind. Es ist deshalb fraglich, ob § 230 Abs. 1 ZPO den Instruktionsrichter auch für den untypischen Fall ermächtigen will, dass in einem Trennungsurteil die Nebenfolgen der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft, also insbesondere die Unterhaltsbeiträge, bereits geregelt sind.

Zur Stützung seiner Ansicht weist der Vorderrichter darauf hin, dass in einem Abänderungsstreit nach Art. 157 ZGB gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 89 II 15 f) vorsorgliche Massregeln im Sinne von Art. 145 ZGB zulässig seien. Folgt man den Ausführungen des Bundesgerichts in dem vom Instruktionsrichter zitierten Entscheid, so ist eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts, sich zur Frage in grundsätzlicher Art zu äussern, unverkennbar. Auf jeden Fall aber kann die Lösung für den Abänderungsprozess nach Art. 157 ZGB nicht unbesehen auf den vorliegenden

Sachverhalt angewendet werden.

Weder das Bundesgericht noch das Obergericht des Kantons Solothurn haben bisher zur Frage der vorsorglichen Verfügungen nach Art. 145 ZGB bei Vorliegen eines rechtskräftigen Trennungsurteils Stellung genommen. In der schweizerischen Judikatur und Literatur indessen ist das Problem nicht gänzlich unbeachtet geblieben:

Das Obergericht des Kantons Zürich hat in einem Entscheid vom 2. Februar 1935 (ZR 34 Nr. 162) erkannt, die Scheidungsklage hebe die Wirkung des vorangegangenen Trennungsurteils nicht auf. Diese Praxis wurde vom gleichen Gericht 1953 bestätigt (unveröffentlichter Entscheid i.S. B.-E., erwähnt in Fussnote 1 von ZR 52 Nr. 200).

In der Juristischen Kartothek (Blatt 340; Ehescheidung, zu Art. 145 ZGB) erwähnt Egger dieses Urteil in zustimmendem Sinne: "Soweit die persönlichen Verhältnisse der Ehegatten bereits durch Trennungsurteil geregelt sind, gelten dessen Bestimmungen auch für die Dauer des Scheidungsprozesses."

Auch das Luzerner Obergericht erachtet vorsorgliche Massregeln im Falle eines vorangegangenen rechtskräftigen Trennungsurteils grundsätzlich als unzulässig (SJZ 47 Nr. 122).

Zusammenfassend darf gesagt werden, dass in der schweizerischen Judikatur und Doktrin, soweit sie sich überhaupt äussert, die Praxis besteht, im Ehescheidungsverfahren dann keine vorsorglichen Massnahmen nach Art. 145 ZGB zuzulassen, wenn im vorangegangenen Trennungsprozess die rechtskräftige Trennung auf unbestimmte Zeit ausgesprochen wurde.

Ein Grund, von dieser Praxis abzuweichen, besteht nicht. Entscheidend fällt dabei ins Gewicht, dass dann, wenn die Nebenfolgen der Trennung bereits durch Trennungsurteil geregelt sind, die Notwendigkeit zum Erlass vorsorglicher Massregeln entfällt, denn den finanziellen und übrigen Konsequenzen des Getrenntlebens ist ja in diesem Fall schon durch Urteil Rechnung getragen worden. Demgegenüber ist diese Materie im Normalfall, wenn also die eheliche Gemeinschaft bis zur Anhebung der Scheidungsklage bestanden hat, noch nicht geordnet. Der veränderte objektive Sachverhalt - das Getrenntleben der Ehegatten - bedarf hier einer adäquaten Regelung, und deshalb sind vorsorgliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB in diesem Fall notwendig. In casu aber leben die Ehegatten schon jahrelang getrennt, die Nebenfolgen dieser Trennung sind durch Urteil vom 7. Mai 1971 rechtskräftig geordnet. Dieser Entscheid bleibt bis zu seiner förmlichen Aufhebung (z. B. durch Scheidung) oder Abänderung für die Parteien bindend. Zuständig hiezu ist gemäss §§ 224 II lit. e, g und i sowie 225 Abs. 1 ZPO das Amtsgericht, nicht der Einzelrichter. An dieser klaren Ordnung der sachlichen Zuständigkeit vermögen auch prozessökonomische

Erwägungen nichts zu ändern.

Anders könnte nur dann entschieden werden, wenn vorsorgliche Massregeln über Gegenstände verlangt würden, die im Trennungsurteil überhaupt nicht geregelt sind, aber dringend einer richterlichen Ordnung bedürfen, oder wenn durch den Scheidungsprozess an sich neue Verhältnisse geschaffen würden. Dies ist aber unbestrittenermassen in casu nicht der Fall. Der vorliegende Streit dreht sich ja um die in Ziffer 2.3. des Trennungsurteils vom 7. Mai 1971 rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsbeiträge des Ehemannes an die Ehefrau.

Daraus folgt, dass der Vorderrichter sich zu Unrecht über das nach wie vor rechtskräftige Ehetrennungsurteil hinweggesetzt hat. Der Rekurs ist in diesem Punkt deshalb gutzuheissen.

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 4. September 1975*