Divorce Proceedings Superseding Marital Protection Support Appeals

SOG 2004 Nr. 2

Art. 137, 176 ZGB, §§ 300 f. ZPO. *Unterhaltsbeiträge. Vorsorgliche Massnahmen. Der Rekurs ist gegen unterhaltsrechtliche Anordnungen nur zulässig, solange ein Eheschutzverfahren hängig ist. Wird die Streitigkeit zum Ehescheidungsverfahren, so ist gegen derartige Verfügungen die Nichtigkeitsbeschwerde zu ergreifen.*

*Sachverhalt:*

Die Parteien führten vor dem Richteramt ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau angehoben hatte. Der Ehemann wurde verpflichtet, seiner Gattin mit Wirkung ab 1.9.2002 bis 30.9.2003 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen; ab 1.10.2003 hatte er kein Aliment mehr zu entrichten. Die Ehefrau erhebt Rekurs. Sie beantragt, ihr Unterhaltsbeitrag sei wie folgt festzusetzen:

- vom 1.9.2002 bis 31.7.2003: 1'320.--

- vom 1.8. bis 30.9.2003: 1'857.--

- vom 15.11. bis 31.12.2003: 857.--

- ab 1.1.2004: 1'015.--

Am 29.1.2004 führt auch der Ehemann rechtzeitig und formrichtig Rekurs. Er beantragt, einen tieferen Unterhaltsbeitrag als Fr. 500.-- zu bezahlen.

*Aus den Erwägungen:*

5. Die Parteien leben seit dem 15.6.1998, also seit 6 Jahren, getrennt. Am 21.11.2000 hat das Amtsgericht die Scheidungsklage des Ehemannes abgewiesen, weil die Ehegatten damals noch nicht vier Jahre getrennt waren. Wie aufgezeigt, hat die Ehefrau am 4.9.2003 beim Richteramt ein Eheschutzverfahren angehoben, in dem sie unter anderem rückwirkend für ein Jahr (Art. 173 Abs. 3 Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210) einen Unterhaltsbeitrag für sich verlangt hat. Am 7.10.2003 hat der Ehemann beim gleichen Gericht eine Ehescheidungsklage nach Art. 114 ZGB angehoben. Am 12.1.2004 fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten eine Anhörung statt, an der auch die Scheidung thematisiert wurde. Die Ehefrau erklärte ausdrücklich, "widerklageweise werde ebenfalls die Scheidung der Ehe verlangt". Konsequenterweise verfügte der Gerichtspräsident am 23.1.2004, den Parteien werde eine zweimonatige Frist zur Bestätigung ihres Scheidungswillens angesetzt. Im März 2004 bekräftigten beide Ehegatten ihre Scheidungsabsicht.

Unter diesen Umständen bleibt nach Einleitung des Scheidungsverfahrens für eine Verfügung nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB kein Raum mehr. Das Eheschutzverfahren bezweckt ja (nebst dem Versuch einer Aussöhnung der Ehegatten) hauptsächlich, die Beiträge an den andern Ehepartner festzusetzen, wenn eine Scheidung (noch) nicht möglich oder überhaupt nicht beabsichtigt ist. Hier wollen beide Parteien scheiden, die Voraussetzungen lägen auch vor, wenn ein Ehegatte die Scheidung verweigern wollte (Art. 114 ZGB).

Dies gilt zumindest dann, wenn die Wirkung nur für die Dauer des Scheidungsverfahrens eintreten soll, sei es, dass die Massnahmen überhaupt erst jetzt, also nach Anhebung der Scheidungsklage, gelten sollen, sei es, dass zwar schon vorher Eheschutzmassnahmen, etwa ein Beitrag nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, in Kraft war, dieser jedoch zufolge veränderter Verhältnisse ohnehin neu geordnet werden müsste. Es ist zwar richtig, dass Eheschutzmassnahmen auch während des Scheidungsverfahrens weiterhin gültig bleiben können, aber eben nur unter der Voraussetzung, dass sich die Situation nicht verändert hat (Heinz Hausheer et al. (Hrsg.): Berner Kommentar, Bern 1992, N 14 zu Art. 176 ZGB). Denn nur dann sind keine vorsorglichen Massnahmen "nötig" (Art.

137 Abs. 2 ZGB). Haben sich jedoch die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse der Ehegatten wesentlich geändert, liegt entsprechende Notwendigkeit vor. Die Neuordnung ist gemäss Art. 137 ZGB vorzunehmen.

6. Die Unterscheidung zwischen Art. 137 ZGB und 176 ZGB ist zumindest im Kanton Solothurn nicht bloss theoretischer Natur: Gegen verfahrensabschliessende Entscheide im Eheschutzverfahren ist der Rekurs zulässig, ein ordentliches und vollkommenes Rechtsmittel, wo auch echte Noven und neue Beweisanträge zulässig sind (§ 303 der Zivilprozessordnung, ZPO, BGS 221.1). Entsprechend ist grundsätzlich derjenige Sachverhalt massgebend, der im Zeitpunkt der obergerichtlichen Urteilsfällung vorliegt (§ 203 Abs. 3 ZPO). Verfügungen nach Art. 137 ZGB dagegen sind nur mit dem ausserordentlichen und unvollkommenen Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar, wo weder echte noch unechte Noven zugelassen sind und der Sachverhalt nur auf Willkür zu untersuchen ist (§ 305 ZPO). Zu überprüfen ist lediglich, ob der angefochtene Entscheid im damaligen Zeitpunkt richtig war. (...)

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 11. Juni 2004 (ZKREK.2004.37)*