Successor Entity's Capacity to Sue and Security Requirement Following Plaintiff's Dissolution

SOG 2003 Nr. 2

§§ 36 Abs. 1, 98 Abs. 1 ZPO. *Einzelnachfolge durch Rechtsgeschäft. Sicherheit für den Vollzug des Urteils. Zulässigkeit des Rekurses.*

*Sachverhalt:*

Zwischen der X. AG (Klägerin) und der Y. AG (Beklagte) ist beim Richteramt ein Zivilprozess betreffend definitiver Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts/Forderung anhängig. Die Beklagte teilte mit, die Klägerin sei am 3.4.2002 nach einem Konkursverfahren im Handelsregister gelöscht worden. Hierauf reichte der Vertreter der Klägerin eine Zessionserklärung der Klägerin an die H. AG vom 10.1.2001 ein und erklärte, nach seiner Auffassung könne die H. AG den Prozess als Rechtsnachfolgerin der Klägerin weiterführen. Darauf beantragte die Beklagte, der Prozess sei wegen Untergangs der Klägerin als erledigt abzuschreiben. Der Amtsgerichtsstatthalter schrieb das Verfahren zufolge Verlustes der Prozessfähigkeit der Klägerin ab. Gegen diese Abschreibungsverfügung rekurrierte die Beklagte bzw. die H. AG als deren Rechtsnachfolgerin an das Obergericht. Die Zivilkammer hat sich insbesondere zum Eintreten auf den Rekurs geäussert.

*Aus den Erwägungen:*

1. a) Der Gerichtspräsident begründete die Abschreibung des Verfahrens damit, die Klägerin sei nicht mehr prozessfähig gewesen. Weiter ging er davon aus, dass die geltend gemachten Forderungen nicht auf die H. AG übergegangen seien, weshalb die H. AG nicht an Stelle der Klägerin in den Prozess eintreten könne. Mit dem Rekurs wird vorgebracht, es gehe nicht um eine Frage der Prozessfähigkeit, sondern um die Frage des Parteiwechsels während eines rechtshängigen Verfahrens. Nach dieser Begründung wird der Rekurs offensichtlich für die H. AG geführt, zumal der Verlust der Prozessfähigkeit in der Rekursbegründung in keiner Weise bestritten wird. Im vorliegenden Verfahren ist demnach ein Rekurs der H. AG, die anstelle der ursprünglichen Klägerin als Prozesspartei zugelassen werden will, zu beurteilen.

b) Dementsprechend ist die ursprüngliche Klägerin, X. AG, nicht als Rekurrentin zu behandeln. Die Parteibezeichnung im Urteilskopf ist in diesem Sinn zu interpretieren, wobei die Adresse der H. AG zu ergänzen ist. (...)

2. Nach § 36 Abs. 1 ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1) muss die Gegenpartei bei Einzelnachfolge durch Rechtsgeschäft unter Lebenden den Parteiwechsel nur annehmen, wenn Sicherheit für den Vollzug des Urteils geleistet wird. Der Parteiwechsel tritt bei Einzelnachfolge durch Rechtsgeschäft unter Lebenden nicht automatisch ein. Wohl ist keine Zustimmung der Gegenpartei gefordert. Diese kann den Parteiwechsel jedoch von der Leistung von Sicherheit abhängig machen (vgl. Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi: Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 2000, N 1b zu Art. 41). Bei Nichtleistung der Sicherheit hat der Instruktionsrichter den Parteiwechsel abzulehnen (a.a.O., N 1c zu Art. 41). Wird Sicherheitsleistung gefordert und durch den Richter festgelegt, so stellt deren Erbringung eine Suspensivbedingung des Zustandekommens des Parteiwechsels dar. Der Rechtsnachfolger ist, falls Sicherstellung verlangt wurde, bis zu deren Leistung nicht Prozesspartei (Urteil der Zivilkammer des Obergerichts vom 17.1.2000).

3. Der Rekurs ist nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen zulässig (§ 300 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bereits im soeben zitierten Urteil des Obergerichts wurde unter Hinweis auf Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, die ebenfalls eine Analogie zur Sicherheitsleistung nach Art. 71 und 76 Berner ZPO annehmen (a.a.O., N 1c zu Art. 41), Folgendes ausgeführt: § 36 ZPO besage lediglich, dass die Gegenpartei den Parteiwechsel nur annehmen müsse, wenn Sicherheit für den Vollzug des Urteils geleistet werde. Die Festsetzung von Art und Höhe der zu leistenden Sicherheit werde nicht geregelt. Da diese Frage geregelt werden müsse, erscheine es als richtig, eine Lücke anzunehmen. Demzufolge entscheide der Instruktionsrichter über Art und Höhe der zu leistenden Sicherheit, wobei gegen seinen Entscheid der Rekurs zulässig sei.

4. Diese Überlegungen sind auf den grundsätzlichen Entscheid über die Pflicht zur Sicherheitsleistung zu übertragen. Gegen diesen ist nach §

98 Abs. 2 ZPO der Rekurs ebenfalls zulässig. Die Eingabe vom 15.11.2002, mit welcher vom Vertreter der Klägerin geltend gemacht wurde, nach seiner Auffassung könne die H. AG den Prozess als Rechtsnachfolgerin der Klägerin weiterführen, ist als Eintrittserklärung zu verstehen. Eine solche lag somit vor und die H. AG hat sich entgegen der Darstellung der Beklagten bezüglich der Frage des Parteiwechsels als Prozesspartei konstituiert und ist insofern (aber noch nicht in der Hauptsache) zur Partei des Verfahrens geworden. Es ist denn auch nicht bestreitbar, dass sie durch Ablehnung ihres Antrags auf einen Parteiwechsel beschwert ist. Dessen Abweisung erfolgte zwar nicht explizit (und im Übrigen ohne Abklärung ihrer eigenen Prozessfähigkeit und der Vertretungsbefugnis durch den Vertreter der Klägerin), sondern ist stillschweigend im Abschreibungsbeschluss enthalten. Mit dem Entscheid, die H. AG nicht als Rechtsnachfolgerin zuzulassen, wurde gleichzeitig über ihre Pflicht zur Sicherheitsleistung befunden. Vorab geht es zwar hier um eine Zulassung zur Sicherheitsleistung. Auf Antrag der Gegenpartei wird diese aber zur Pflicht. Der Rekurs der H. AG ist daher anlog § 98 Abs. 1 ZPO als zulässig zu betrachten und es ist darauf einzutreten.

*Obergericht Zivilkammer; Urteil vom 31. März 2003 (ZKREK.2003.16)*